合约交易定性赌博？关键在哪里？

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作者：曾杰律师，金融犯罪辩护律师，广东广强律师事务所高级合伙人暨非法集资案件辩护与研究中心主任（如需转载，请私信或联系作者本人获得授权）

导语：

交割并非期货合法性的判定依据，更不是判定其是否构成赌博的依据。

办案机关以“永续合约无交割日”为由认定其构成赌博罪的逻辑存在显著缺陷，核心在于混淆了交割机制与金融交易合法性的根本区别。

赌博是以偶然性事件为核心，以营利为目的，通过不创造社会价值的财物转移射性活动，且缺乏正当经济或社会功能，危害公共秩序与财产安全的违法行为。其法律后果取决于行为模式（聚众、开设赌场或参与程度），但本质区别于具备经济合理性的投资或娱乐活动。

正文：

关于虚拟货币类交易所被定性为“赌场”，开设相关交易所进而被定性为“开设赌场罪”的思路，在近期国内的相关司法实践中，被部分办案机关“发明”“引用”，笔者此前也与相关办案人员讨论这类案件的定性时，其也强调，虚拟货币的合约交易模块，外部特征和国内普通的期货类交易有相似之处，但是，由于虚拟货币交易所提供的合约交易模式，是一种没有交割到期日的衍生品合约，其允许交易者长期持有仓位，这一点和传统的期货设计完全不同，传统期货市场由于有到期交割日，虚拟货币合约交易所没有到期的实物交割，因此就导致其不具有价格发现的市场功能，从而具有“赌博性”。

而之后的这几年，永续合约=赌博的观点传播的越来越广，已经到了不得不严肃讨论的地步。

笔者认为，永续合约等于赌博的观点，是一种错误的观点，是对合约交易市场不了解导致的片面定罪论。因为传统持牌的期货交易市场，实际通过交割了结的合约比例，多数不超过5%，难道另外95%没有通过交割了结的期货合约，都是在“合法的赌博”？实际上，绝大多数合约的了结都是通过对冲平仓（或者强平）结束，传统期货市场和虚拟货币合约交易的交易者，多数都是通过平仓结束一次投资行为，两者差异并不大。

所以将合约交易所定性为开设赌场，本身就违背了最高法第146号指导案例所强调的原则，即赌博定性，依然要回到赌博的本质，（财物转移依赖射幸性，即结果具有不确定性，参与者无法完全控制），综合考量射幸性强度、行为目的、社会功能、危害后果等因素。

一、传统期货市场，到期交割率很高吗？

永续合约是一种没有到期日的衍生品合约，允许交易者长期持有仓位，无需像传统期货那样在到期时进行交割或展期。办案机关认为永续合约因为没有到期日，所以不存在实物交割，因此开展的是没有实物支撑的“空气交易”，因此就构成赌博。

而在传统金融市场中，几乎所有的期货合约都有明确的交割日期，无论是商品期货（如原油、黄金）还是金融期货（如股指期货、国债期货）。在期货市场中，合约的结束方式主要有两种：交割和对冲平仓。但是，从全球及国内实践来看，绝大多数期货合约通过对冲平仓结束，而非实物或现金交割，实物交割率一般在3%左右甚至更低。是否能实物交割，并不能作为定性的关键因素。而传统期货市场交割率低是因市场效率高，非功能缺失；永续合约通过资金费率实现同等效果，若仅以交割率定罪，则所有期货市场（包括传统品种）均涉嫌违法，显然违背立法本意。

比如我们可以查看上海期货交易所此前公布的某类产品的交割数据，比如‌2023年燃料油期货交割数据，其交割总量‌：41,964手，年末持仓量55.44万手（一般要用全年到期前持仓量总和数据，但暂时未查到，用年末持仓量仅仅作为参考）41,964/554400=7.5%，实际上，该结果显著高于商品期货交割率普遍水平（通常低于5%），可能因分母使用年末持仓量（非实际到期前持仓量总和）导致高估。（数据来源于《2023年上海燃料油期货市场发展报告》）

二、永续合约的资金费率机制，并不会影响其期货市场的价格发现功能

交割率低是传统期货市场的普遍现象，大量的传统期货合约结束的方式，和虚拟货币合约交易市场一样，都是以对冲平仓为主要方式结束。

而由于虚拟货币合约交易市场本身就存在价格调节机制（假设永续合约价格比现货价格高，投资者就会疯狂做空合约（卖），导致合约价格下跌逼近现货；反过来如果合约价格太低，投资者就会做多（买），推动价格上涨。）市场情绪极短时，虚拟货币交易所普遍还设计了相应的资金费率机制，让虚拟货币的期货市场价格和现货价格保持一定范围的一致，不会偏离太远，因此该类市场依然具有价格发现功能。

因此，如果仅仅从永续合约没有到期日就直接判定该类交易所构成开设赌场，从交易本质来讲，并不能成为充足的理由。

三、什么是赌博？

实际上，讨论到一些新类型案件的法律适用问题时，我们还是要回到一些问题的本质，比如在开设赌场类案件中，到底什么是赌博，是很有必要讨论的关键定义。

当前司法实践中，对于开设赌场罪和赌博罪中“赌博”的定义，一般是指结果完全或者主要依赖偶然性，完全依赖偶然性比如投色子比大小，主要依赖偶然性比如一些需要技术经验的扑克牌游戏，比如德州扑克等等，或者主要以资金博弈转移为目的的博弈游戏，比如甲乙双方约定打台球，短频竞技赌钱，虽然这些活动竞技性很强，但是如果完全是以资金转移为目的，达到一定的情节也会被认定为赌博。

当前，对于赌博定性最重要和明确的案例，是最高法发布的指导案例，146号案例为陈庆豪、陈淑娟、赵延海开设赌场案。该案中，被告人以“二元期权”交易的名义，以未来某段时间外汇品种的价格走势为交易对象，按照“买涨”“买跌”确定盈亏。不过，盈亏结果不与价格实际涨跌幅度挂钩，而是买对涨跌方向的“投资者”得利，买错的本金归网站（庄家）所有。法院认为，其本质是“押大小、赌输赢”，是披着期权交易外衣的赌博行为。

会员注册充值后，下载安装市场行情接收软件和龙汇网站自制插件，选择某一外汇交易品种，并选择1M（分钟）到60M不等的到期时间，下单交易金额，并点击“买涨”或“买跌”按钮完成交易。买定离手之后，不可更改交易内容，不能止损止盈，若买对涨跌方向即可盈利交易金额的76%-78%，若买错涨跌方向则本金全亏，盈亏情况不与外汇实际涨跌幅度挂钩。法院认为，这实则是以未来某段时间外汇、股票等品种的价格走势为交易对象，以标的价格走势的涨跌决定交易者的财产损益，交易价格与盈亏幅度事前确定，盈亏结果与价格实际涨跌幅度不挂钩，交易者没有权利行使和转移环节，交易结果具有偶然性、投机性和射幸性。因此，龙汇“二元期权”与“押大小、赌输赢”的赌博行为本质相同，实为网络平台与投资者之间的对赌，是披着期权外衣的赌博行为。

由此可见，对于类似于期货期权交易平台的模式，评价其是否构成赌博性质，主要看其到底是提供的赌博服务还是期货服务，比如有如下几个特点：

1.虚拟币合约交易到底是可以像期货交易那样可以止损止盈还是像赌博一样全输全赢。

2.盈亏是否和实际合约、期货交易涨幅挂钩。

3.合约价格是否和现货价格严重偏离，导致失去了价格发现功能。

4.投资者到底是完全的投机玩家还是有套期保值需求的投资者和部分投机玩家混合。

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