林卫星｜程序辩护中“比例原则”的掌握和运用

“程序”针对和规范的主要是办案机关，是用来捆住办案机关手脚，防止权力滥用的东西。所以，有不少律师重视程序和程序辩护，这种想法和打法总体是对的。但大家有没有发现一个扎心的事实：刑讯逼供、回避、非法证据排除这些程序都用上，也都产生效果时，最终的实质结果却与律师的预期差别很大。比如，我看网上有律师宣传：“重大突破，经过庭前会议的非法证据排除，有多份重要的口供不再作为证据使用”。比如，有律师宣传：“诅咒骂誓管用，几份证据都排除了”。但实质结果一出来，判了个无期徒刑。

为什么会出现这种情况，主要是没有掌握好程序辩护中的比例原则。凡事都讲个“比例”，在利益纠葛最复杂、矛盾最集中的辩护上，更应该有“比例”这个意识。

一、何为程序辩护中的比例原则？

程序辩护很好理解，就是通过程序把控和检验达到辩护目的。但何为程序辩护中的“比例原则”，很多人可能还不知道。

举一个例子就能讲清楚。

对刑讯逼供和暴力取证，大家都很熟悉。简单的说，就是办案机关使用了暴力逼取口供，收集证据。但是不是嫌疑人到了办案机关，就不能上手动他，哪怕是一下下？

比如：抓捕嫌疑人的时候，搏斗过程中，弄伤了嫌疑人，讯问的时候，时不时的鼓捣鼓捣他的伤口。不论这个伤口有多大，也不管“鼓捣鼓捣”会有多疼，只要沾一下，就算刑讯逼供？

比如：踩他脚几下，或者在戴手铐的时候，故意用力卡伤了手腕。这算不算刑讯逼供？

再如：讯问过程中，上厕所的时候，把嫌疑人按倒在地，在他头上尿了一泡，或者没有尿头上，呲他身上鞋上，这算不算刑讯逼供？

再如：对于罪大恶极而又穷凶极恶的暴力犯罪现行犯，拒不交待同伙藏匿地点，随时都有可能再犯新罪的情况，揪住头发讯问，算不算刑讯逼供？

等等。

上面这些例子中，都有些“暴力”外观和“刑讯”特征，但是不是达到了刑诉法中规定的“刑讯逼供”的程度，还不见得。所以，刑诉法中规定了禁止刑讯逼供，而最高法院司法解释中又明确了“提出刑讯逼供的，要提供血衣、就诊记录、伤痕等证据”。实际是：在刑讯逼供这个程序中，还有个关于“程度”和“比例”的实质判断。能够达到刑讯逼供程度的，按刑讯算，排除非法证据；不能达到相应程度的，不按刑讯算，证据不排除。

相应地，程序辩护中的比例原则即为：任何程序都对应着实质的判断标准和程度掌握，这个标准和程度，就是“比例”。不是律师提出程序问题，即产生排除证据的效果；更不是排除了某些证据，便能产生无罪判决。这当中都有个“比例”问题。

二、怎么用好程序辩护中的“比例原则”？

有人总结死磕律师三件套，第一件是“回避”。但回避天天提，却天天被驳回。为什么？因为，法律和司法解释中规定的回避情形，已经脱离了“比例原则”。如果确有法律和司法解释中规定的回避情形，而律师又掌握了证据的话，不用律师提，办案人员自行就回避了。

法律和司法解释中规定的情形无非就是两类：一种是有利益输送的，另一种是先前办过这个案子，产生了先入为主的判断的。

掌握了利益输送的确凿证据，必产生回避的结果。别说办案人员的个人回避，推动案件的整体移转和指定管辖都有可能。

没掌握这些证据，回避必定被驳回。

由此同时想说的是：程序辩护如果要达到既定目的，须掌握好比例原则。

想申请回避的，有足以产生回避结果的证据；想明确刑讯逼供排除非法证据的，有足以证明达到刑讯程度的证据。

三、“比例原则”的例外情形有哪些？

程序和实质都是相互关联的。前面讲了，程序中掺杂着实质判断；实质中也必然要结合程序检验。凡事都要以达到目的为中心，设计程序、参与程序、掌握和运用程序，首先要明确目的是什么？

作为律师，无非是几种目的：无罪、罪轻、变更罪名、变更管辖。

明确了上述目的，所有的程序辩护和比例掌握，都要围绕目的展开。凡是背离目的的，都是无头苍蝇式的辩护，没有价值；凡是不能掌握好比例原则的，都打的是乱拳，“看着热闹，实际没用”。

我前段时间在外地辩护一个强制侮辱妇女案，包括我，总共有八名律师参与辩护。整体听下来，感觉很乏味，没有价值。因为，这场辩护对于说明“比例原则”的例外情形，很有帮助，所以作为例证来用。

比如：案子已经开了三天庭了，早在庭前会议阶段，已经提出了管辖问题，并作出了明确处理意见。在最后的辩论阶段，仍有律师提出“管辖问题，我还想再说一下，你们没有管辖权”。

这种程序辩护，分散庭审重点和浪费大家时间，没有价值。

再如：对于电话手表是不是具有录音功能，公安机关向当地的华为授权店发函询问，证明了涉案电话手表有这个功能。

律师否认这份证据的合法性，有的提出，华为授权店不是法人，没有证明主体资格；有的提出，应向华为总部发函询问。

但其他体系性的证据，已经明确证明，这个手表有录音功能。而且所有律师的辩护又都是以这个手表确实产生了录音功能为前提的。

庭上否认这份证据的目的是什么？否认这个取证程序的理由是不是对的？这些问题，均不明确。

又如：有被告人和律师申请调取补充侦查过程中的讯问同步录音录像，公安机关向法院出了函，看守所里的录像只能保留45天，有些录像可以调取提供，有些已被覆盖、无法提供。

有律师提出，由公安机关向法院发函，是不对的。该由看守所直接向法院发函。

这种说法，首先是没有法律依据和法律常识，由公安机关收集和提供证人证言，是刑诉法明确的合法程序。其次是没有明确目的，说这些，除了浪费大家时间，没有任何价值。

凡事都要以目的为中心。大的程序掌握，要向着整体的辩护目的推进；对每一份证据的程序把控，也要围绕着小的辩护目的展开。