应当警惕伪报贸易性质走私司法认定扩大化倾向

本文拟对司法实践中广泛存在且被认定为伪报贸易性质的走私类型，如借用边民互市贸易额度、跨境电商零售进口中的“推单”“刷单”“二次销售”“集货”、加工贸易企业利用自己保税指标为他人进口货物、海南离岛免税品 “套代购”等等，结合《海关法》对于走私行为构成条件以及《最高人民法院、最高人民检察院、海关总署关于印发〈办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见〉的通知》（法〔2002〕139号）（以下简称“139号文”）对于伪报贸易性质走私（实际是将特定走私行为概念化）的规定进行简要评析，阐述其与走私行为构成条件的关系，并指出司法实践将伪报贸易性质走私认定扩大化的倾向。

一、借用边民互市贸易免税进口商品额度

边民互市贸易是国家给予边境地区居民以较大实惠，是帮助边境地区居民脱贫致富、维护并促进边境地区繁荣稳定的重要措施。国家在制定该政策时，并未禁止边民将其所享有的优惠政策让渡于非边民，同时也不禁止非边民借用该政策。国家发布的边民互市政策内容：边民通过互市贸易进口的生活用品（列入《边民互市进口商品不予免税清单》的除外），每人每日价值在人民币8000元以下的，免征进口关税和进口环节税。这是《边民互市贸易管理办法》的核心内容，也是边民互市政策的重中之重。除此之外，除了重申按《海关法》要求的如实申报、接受海关监管外，没有新的监管规范要求。

《边民互市贸易管理办法》规定的优惠政策如下：
“第五条 边民通过互市贸易进口的生活用品（列入边民互市进口商品不予免税清单的除外），每人每日价值在人民币8000元以下的，免征进口关税和进口环节税。超过人民币8000元的，对超出部分按照规定征收进口关税和进口环节税。”
根据《边民互市贸易管理办法》规定，相关法律后果如下：
“第九条 各级海关要加强对边民互市贸易的管理，严厉打击利用边民互市贸易进行走私违法的活动。对违反《海关法》和本办法规定的，海关按照《海关法》和《海关行政处罚实施条例》进行处理。”

评析：就目前所谓借用边民互市贸易免税进口商品额度伪报贸易性质走私罪案例，对照法律、行政法规规范，一方面，借用边民互市贸易免税进口商品额度，并不违法；另一方面，在边民申报进口的过程中，均如实向海关申报了关于进口商品的所有信息，无逃避海关监管之行为，海关监管职责也一直在正常履行中。因而，借用边民互市贸易免税进口商品额度不符合《海关法》第八十二条规定的条件，不构成走私行为，所谓“假借边民互市贸易行走私之实”都是在凭空想象的基础上产生的评判意见。利用边民互市贸易进行走私违法的活动，明显是指违反《海关法》的行为，而不是借用边民互市贸易免税进口商品额度的不规范的行为。因此，当回到“139号文”对于伪报贸易性质走私的总结概括（购买涉税单证，货物属于海关监管，国家税款损失），借用边民互市贸易免税进口商品额度的行为完全与此不搭界。

二、海淘直邮代购以寄递物品形式进境

海淘直邮代购进口物品，是指代购人提供海淘代购进口物品的服务，并以寄递形式将物品通过邮政、快递等运输进境。因申报价值不足以计征税款50元获得海关免税验放，个别情况下在海关查验时提供真实购买价格信息而获得征税验放（也有提供虚假购买价格信息）。提供跨境代购服务的人员，为国内消费者（客户）从跨境交易平台购买物品提供帮助，在国外委托第三方进行收件、拆件、打包、寄递，通过邮政等寄递到国内，收取服务费用。直邮模式的特点是：由寄件人（销售方）直达收件人（国内消费者），由每个消费者个人收件。在代购服务过程中，代购人员始终都是属于代购的角色，购买人始终是境内消费者。而代购人员代购后在境外的拆件、打包、寄递或委托他人进行拆件、打包、寄递，都是在协助寄件人。

《关税条例》第五条规定：“进口货物的收货人、出口货物的发货人、进境物品的所有人，是关税的纳税义务人。”
《关税法》第三条规定：“进口货物的收货人、出口货物的发货人、进境物品的携带人或者收件人，是关税的纳税人。”

评析：根据《海关法》、《关税条例》（已失效）、《关税法》（2024年12月1日起生效），寄递进境物品的收件人（在直邮代购的案件中，即消费者的角色）是向海关申报的责任人、纳税人，海淘直邮代购进口物品案例也不例外。寄递物品没有如实向海关申报在境外的购买价格，如果漏交税款或偷逃税款的话，也应当由申报义务人、纳税人即收件人承担责任，而不是由代购人承担，这是由法律、行政法规明文规定的，除非代购人提供了协助，但那也只是协助的角色。一方面，代购人不具有伪报贸易性质走私之前提（购买涉税单证，进口货物属于海关监管，国家税款损失）；另一方面，代购人不应当承担在寄递物品低报价格情形下的申报责任与纳税义务（见《跨境直邮代购责任评析系列之三：代购人不违法、不构成走私行为》一文）。

三、跨境电商零售进口中的“推单”“刷单”“集货”“二次销售”等

我国海关自2014年增列跨境贸易电子商务海关监管方式（代码9610），跨境电商开启了蓬勃发展的征程。十年来，海关持续完善跨境电商监管体系，强化智慧监管改革，助力跨境电商“从无到有、从有到优”高质量发展，跨境电商逐渐成长壮大为推动外贸发展不可或缺的力量。但是，由于是新生业态，也出现了许多问题，其中一个问题是法律、行政法规之规范缺失，其他层级规范效力不足等，导致企业操作中的不合规容易被上升到走私乃至走私犯罪。在跨境电子商务零售进口商品中，以下三种情形不适用跨境电子商务零售进口商品优惠税收政策，均按一般贸易形式全额征税：一是超过单次限值的，二是累加后超过个人年度限值的单次交易，三是完税价格超过5000元限值的单个不可分割商品。

财政部、海关总署、国家税务总局关于跨境电子商务零售进口税收政策的通知（财关税〔2016〕18号）规定的优惠政策如下：
“在限值以内进口的跨境电子商务零售进口商品，关税税率暂设为0%；进口环节增值税、消费税取消免征税额，暂按法定应纳税额的70%征收。”
根据财政部、海关总署、税务总局关于完善跨境电子商务零售进口税收政策的通知（财关税〔2018〕49号），跨境电商零售进口优惠政策如下：
“一、将跨境电子商务零售进口商品的单次交易限值由人民币2000元提高至5000元，年度交易限值由人民币20000元提高至26000元。
二、完税价格超过5000元单次交易限值但低于26000元年度交易限值，且订单下仅一件商品时，可以自跨境电商零售渠道进口，按照货物税率全额征收关税和进口环节增值税、消费税，交易额计入年度交易总额，但年度交易总额超过年度交易限值的，应按一般贸易管理。
三、已经购买的电商进口商品属于消费者个人使用的最终商品，不得进入国内市场再次销售；原则上不允许网购保税进口商品在海关特殊监管区域外开展“网购保税+线下自提”模式。”
根据商务部、发展改革委、财政部、海关总署、税务总局、市场监管总局关于完善跨境电子商务零售进口监管有关工作的通知（商财发〔2018〕486号），在跨境电商零售进口中的相关法律后果如下：
“海关对违反本通知规定参与制造或传输虚假‘三单’信息、为二次销售提供便利、未尽责审核订购人身份信息真实性等，导致出现个人身份信息或年度购买额度被盗用、进行二次销售及其他违反海关监管规定情况的企业依法进行处罚。对涉嫌走私或违规的，由海关依法处理；构成犯罪的，依法追究刑事责任。对利用其他公民身份信息非法从事跨境电商零售进口业务的，海关按走私违规处理，并按违法利用公民信息的有关法律规定移交相关部门处理。对不涉嫌走私违规、首次发现的，进行约谈或暂停业务责令整改；再次发现的，一定时期内不允许其从事跨境电商零售进口业务，并交由其他行业主管部门按规定实施查处。”

跨境电商零售进口经营者，即跨境电子商务企业，是自境外向境内消费者销售跨境电商零售进口商品的境外注册企业，为商品的货权所有人，其负有向海关申报的负责，承担如实申报责任，依法接受海关监管。

评析：关于“二次销售”和“再次销售”，其本身不是逃避海关监管的行为。是跨境电子商务企业在销售完成、消费者（订购人）在购买完成后再次予以销售的行为。不得再次销售，是再次销售的禁令，作为跨境电商零售进口的规范性文件《六部门跨境电商监管通知》和海关总署公告2018年第194号，这样的禁令有其自身的考虑。就单纯的再次销售而言，如果这两个规范不具有法律授权、立法依据的话，则不是认定走私违法的依据。

关于“推单”“刷单”“集货”“囤货”。“推单”“刷单”是购买的形式，表现为消费者的非真实性，但是从实质解释的角度，如果是真实的消费者个人购买或由他人代为购买，则符合跨境电商零售进口的政策要求；即使非真实，也属于不符合跨境电商零售进口政策规范的要求，而不是违反《海关法》。所谓“集货”“囤货”，是“推单”“刷单”后、“二次销售”“再次销售”前的操作。与“二次销售”“再次销售”一样，均没有相应的法律和行政法规的规定（指引与禁止），不能达到违反《海关法》的程度。交易真实性和消费者（订购人）身份信息真实性是跨境电子商务零售商品进口的基本要求，如果达不到这两项要求，则跨境电子商务平台企业、跨境电子商务企业境内代理人要承担责任。如果涉及违反《海关法》构成走私违法的，则要承担相应的法律责任，这些都不是用“推单”“刷单”“集货”“屯货”之词所能评价、担当的。

目前跨境电子商务零售进口的规范是将进口申报与补充申报确定为不同的主体，一个是申报责任人，即跨境电子商务企业境内代理人或其委托的报关企业，一个是代收代缴义务人，即电子商务平台经营者、物流企业和报关企业，反映了规范之间不协调之处。而从《关税法》最新规定来看，电子商务平台经营者、物流企业和报关企业只是扣缴义务人，并无补充申报的要求。而所有跨境电商零售进口中的不规范均不具有伪报贸易性质走私之前提（购买涉税单证，进口货物属于海关监管，国家税款损失）。

四、加工贸易企业利用自己保税指标为他人进口货物

加工贸易企业利用自己保税指标为他人进口货物，是指加工贸易企业将自身申请保税加工手册所拥有的保税进口货物额度让渡于他人，为他人进口货物获得免税而提供便利，并从中获得一定的利益。加工贸易企业利用自己保税指标为他人进口货物会使得保税进口货物脱离海关监管，并致使国家税收损失、造成偷逃应缴税款之后果。

根据《海关法》第三十二条，“经营保税货物的储存、加工、装配、展示、运输、寄售业务和经营免税商店，应当符合海关监管要求，经海关批准，并办理注册手续。保税货物的转让、转移以及进出保税场所，应当向海关办理有关手续，接受海关监管和查验。”《海关法》第三十七条规定：“海关监管货物，未经海关许可，不得开拆、提取、交付、发运、调换、改装、抵押、质押、留置、转让、更换标记、移作他用或者进行其他处置。”

评析：根据《海关行政处罚实施条例》，加工贸易企业使用伪造、变造的手册、单证、印章、账册、电子数据或者以伪报加工贸易制成品单位耗料量等方式，致使海关监管货物、物品脱离监管的，是走私行为。加工贸易企业实施了利用自己保税指标为他人进口货物之行为后，必然造成保税货物脱离海关监管，也必然存在伪造核销单证的事宜，这一行为已被《海关法》《海关行政处罚实施条例》所规定，无需用“伪报贸易性质走私”来定义和概括。至于加工贸易企业在其中可能用国内购买料件、一般贸易进口料件来生产保税制成品出口或者实施虚假出口等，则应当另行评价，另当别论。

五、海南离岛免税品套代购

海南离岛免税政策是国家支持海南自贸港建设的重要举措。其政策核心内容是：离岛旅客（含离岛且离境旅客）可以购买离岛免税商品共47类，每年每人免税购物额度为10万元人民币，不限次数。超出免税限额、限量的部分，照章征收进境物品进口税。已经购买的离岛免税商品属于消费者个人使用的最终商品，不得进入国内市场再次销售。“套代购”有不同的表现形式，典型的是，组织、利用他人购买离岛免税品的资格和额度购买免税品谋取非法利益，即所述“套代购”。

海南离岛免税品，没有法律、行政法规的规范，只有规范性文件。而规范性文件关于法律责任的规定，也只有两个公告有规定。

财政部、海关总署、税务总局公告2020年第33号规定如下：
“六、已经购买的离岛免税商品属于消费者个人使用的最终商品，不得进入国内市场再次销售。
七、对违反本公告规定倒卖、代购、走私免税商品的个人，依法依规纳入信用记录，三年内不得购买离岛免税商品；对于构成走私行为或者违反海关监管规定行为的，由海关依照有关规定予以处理，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”
海关总署公告2025年第204号规定如下：
“第十六条 离岛免税商店有下列情形之一的，海关责令其改正，可给予警告；对于在一个公历年度内被海关警告超过3次的，海关可暂停其从事离岛免税经营业务，暂停时间最长不超过6个月；情节严重的，海关可以撤销离岛免税商店注册登记。同时，离岛免税商店还应当按照进口货物补缴相应税款：
（一）将免税品销售给规定范围以外对象的；
（二）超出规定的品种或者规定的限量、限额销售免税品的；
（三）未在海关核准的区域销售免税品的；
（四）未按照海关监管规定办理免税品进口报关、入库、出库、销售、提货、核销等相关手续的；
（五）出租、出让、转让免税商店经营权的。
第十七条 离岛旅客有下列情形之一的，由海关按照相关法律法规处理，且自海关作出处理决定之日起，3年内不得享受离岛免税购物政策，并可依照有关规定纳入相关信用记录：
（一）以牟利为目的为他人购买免税品或将所购免税品在国内市场再次销售的；
（二）购买或者提取免税品时，提供虚假身份证件或进出境证件、使用不符合规定身份证件或进出境证件，或者提供虚假离岛信息的；
（三）其他违反海关规定的。
第十八条 违反本办法规定，组织、利用他人购买离岛免税品的资格和额度购买免税品谋取非法利益构成违反海关监管规定或者走私行为的；离岛免税商店有违反海关监管规定行为或者走私行为的，由海关依照《中华人民共和国海关法》和《中华人民共和国海关行政处罚实施条例》的有关规定予以处理；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”

评价：海南离岛免税店是免税店的特别形式，国家对于免税店的监管与责任施加只限于免税店或免税店经营者，不涉及购买者。财政部、海关总署、税务总局公告2020年第33号也好，海关总署公告2025年第204号也好，其关于购买方构成走私违法的规定只具有提示作用，是技术性条款，不具有违法性判断之法律意义。失去违法性判断之法律意义就意味着不可以用来判断走私违法行为构成，更何谈走私犯罪。此外，海南离岛免税商品在销售时或购买时，均不存在海关法意义的申报进境，在销售后或旅客在购买后，均不是海关监管货物，因而，不具有违反《海关法》《海关行政处罚实施条例》的判断基础。“套代购”不规范的行为均不具有伪报贸易性质走私之前提（购买涉税单证，货物属于海关监管，国家税款损失）。

六、结束语

在上述情形中，伪报贸易性质似乎成了走私行为的同义词，而对伪报贸易性质本身的来源与运用的针对性，则只字不谈。在司法实践中，出现了众多将一般行政违法行为，甚至不违法行为，认定为走私犯罪的情况。由于找不到适当的称谓来界定，于是便用了“伪报贸易性质”，因而导致了不少的错案。这需要引起足够的警惕。

本文作者：上海兰迪（深圳）律师事务所主任 海关与财税团队 孙国东律师