外汇类非法经营案，无法印证的涉案数额，应予排除

作者：吴单，广东广强律师事务所

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《刑诉法》规定，凡是知道案件情况的人，都有作证的义务，身心有缺陷或年幼，不能辨别是非、不能正确表达的人除外。而且，公检法收集、调取证据时，有关单位和个人应当如实提供。

换言之，证人的义务就是将自己亲身经历的、与案件有关的情况，如实地向办案机关陈述。

怎么算“如实”？

很简单，你看到谁做了什么就说谁做了什么，你听到谁说了什么就说谁说了什么。

你看到的、听到的，就是你作为证人所亲身经历和感知到的，一五一十地描述出来即可，不要添油加醋、含沙射影。

所以，合格的证人证言中不应该出现“应该、好像、可能、似乎”这样的说辞，否则就属于猜测、评论、推断性的内容，而不是证人亲身经历的案件事实。

对此，最高法《刑诉解释》第88条第二款规定，证人的猜测性、评论性、推断性的证言，不得作为证据使用，但根据一般生活经验判断符合事实的除外。

也就是说，如果发现某个证人证言全都是这样的表述，那么这个人不得作为证人，他说的话也不能作为证言，应全部排除；如果发现某个证人证言中部分内容有这样的表述，那么这部分内容不属于证言，也应当排除。

02

在换汇类非法经营案中，换汇数额是定案的核心证据，其一方面来自银行流水、资金流向等客观证据，另一方面来自当事人的供认、换汇客户的证言等言词证据。在二者能够相互印证的前提下，才能认定某一笔或某一批涉案资金确属非法买卖外汇的金额，缺一不可，否则就达不到排除一切合理怀疑的证明标准。

比如，某跨境对敲类非法换汇案，

当事人为地下钱庄帮忙联络、对接换汇客户的事实基本无争议，但其本身也有店铺在经营，还存在提供个人银行账户给境外人士使用的情况。为了赚点外快，也想让换汇客户照顾一下自己的生意，于是当事人参与了一段时间的私下换汇活动。

从在案证据看，其中几名换汇客户的银行账户与当事人的银行账户确有资金往来，客观证据的真实性、合法性无异议。

但是，这几名换汇客户的证言高度相似，他们都是不同外贸公司的员工，都知道公司经营需要用到外汇，都听从老板的安排而提供了自己的银行卡，至于老板怎么找到当事人、怎么商量汇率和差价、怎么使用银行卡收款打款等情况，他们都一概不知，因为老板只是借用银行卡，但从未跟他们提过这些细节，他们自己根本没见过当事人，也从未直接与当事人联络过。

通览下来，这些证人证言中关于换汇事实的陈述充斥着“应该、估计、可能”等字眼。显然，这些员工对换汇情况的陈述是猜测、推断的，因为这并不是他们亲身经历的事实，这些陈述并不“如实”，不得作为证人证言，也不得作为定案根据。

同时，从当事人的供述来看，其自始至终都说自己完全不认识、也没见过上述几个员工，口供的内容相当稳定和一致，没有反复。

结合当事人也有将自己的银行卡借给他人使用的情况，本案至少存在一个高度合理的怀疑：

找当事人借卡的境外人士，联系了有换汇需求的这几位员工的老板们，然后通过各自借来的银行卡收付买卖外汇的资金，当事人和这几位员工是不知情的，但这些交易流水又确确实实发生在他们的银行账户中，有没有这样的可能？

完全有可能，而且可能性很大。

但是，案件中的境外人士和外贸公司老板都不在国内，没有到案，难以核实这些资金与换汇活动、当事人之间的关联性。

那么，仅凭这些银行流水就能认定当事人参与了这部分的换汇事实吗？

当然不能，因为这些银行流水只能证明当事人的银行账户发生了资金变动，但无法证实这些资金变动是当事人参与操作的，关联性存疑。

关联性存疑，即这个证据与案件本身无关。既然无关，就应当排除，不得作为指控和定案的依据。

03

来看一个无罪案例，这是一个堪称依法排除无关证言和涉案数额的教科书式案例：

（2016）津0116刑初***号一案，

公诉机关指控，被告人T某与他人商议后，使用多人银行卡将资金转移到境外，利用少数银行在境外每日提现一万港币、首笔免手续费的优惠政策，组织多人在境外提取港币，从而进行私下换汇交易，为当地赌客提供资金兑换并收取换汇手续费。

经查，案发期间，T某以多人银行账户作为过渡资金账户，通过化整为零的方式将1190万余元人民币转移到境外，并通过银行ATM换成港币用于兑换，出售港币所得现金再通过境外地下钱庄控制的境内账户转到T某控制的银行卡内，其从中获取非法利润48万余元。

从在案证据来看，本案存在以下疑点：

（1）所指控的提取、出售港币的行为均发生在境外，国内办案机关对于在境外发生的案件不具有当然的侦查权，且根据最高法《刑诉解释》，对于来自境外的证据材料，不符合国家间条约许可或来源不明或真实性无法确认的，不得作为定案根据。

（2）涉案审计报告显示，无法证实案件中每一笔资金的去款或回款，都属于用作买卖外汇的场外交易资金，故本案指控的换汇金额和获利数额系事实不清、证据不足。

（3）其中证人M某的证言表明，涉案资金的流转和银行账户的操作均由M某的朋友Z某实际控制，而非T某控制。另有证人H某的证言也证实，这个生意是跟着Z某一个亲戚干的，工资由该亲戚发放。结合其他证据，本案存在Z某等人才是直接指使者，T某系被他人推出来承担法律责任的合理怀疑。

经审理，法院认为，

关于涉案资金，审计报告中记载的是“用于某种特殊用途”，并未明确是用于买卖外汇；且一部分涉案的资金流水，上述证人M某、H某、Z某均在账户名单之列，表明这些人员也与本案有利害关系。

关于买卖外汇的证据，证人证言仅能表明涉案资金在提现之后存在了M某的银行账户，后由A某处理，卖给了赌场档口或赌客以换筹码。但A某未到案，且本案缺少赌场档口和赌客（换汇者）的证据。因此，M某银行账户中的回款，是否就是从赌场档口转回的涉案资金也无法确认，故公诉机关指控非法买卖外汇的事实缺乏直接证据和客观证据。

关于部分证人证言，H某的证言存在矛盾，其第一次证言说是按老板的要求联系U某找银行办理解冻，后又改口称是老板直接U某办理，故所指控的相关银行卡和账户与本案不具有关联性，应予排除。

综上，非法买卖外汇不是行为犯，并非实施了买卖外汇行为就一定构成非法经营罪，而是情节犯，数额标准必须达到“情节严重”或“情节特别严重”的标准。据此，公诉机关依据资金流动情况审计报告，指控T某组织他人非法买卖外汇并以此方式获利，但未提供买卖外汇的交易对方的相关证据，买卖外汇的双方具体是如何交易的，并无直接证据。

同时，审计报告只能证实涉案资金转出及转回的情况，但交易环节断裂不完整，无法证实买卖港币的事实，回款资金是否系从赌场档口转回的无法确认。而且，本案的相关证人证言存在矛盾，不能排除部分证人存在规避自身法律责任的合理怀疑。

因此，公诉机关指控被告人T某犯非法经营罪的证据不足，不能认定其有罪，依法判决被告人T某无罪。