四个典型案例：主犯未到案，也能认定从犯，争取从宽处理

作者：吴单律师，广东广强律师事务所

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在刑事案件的案情描述中，经常会看到某个当事人被标注“另案处理”。

什么是“另案处理”？

根据最高检、公安部《关于规范刑事案件“另案处理”适用的指导意见》，“另案处理”是指一些涉嫌共同犯罪案件或与案件有牵连的当事人，由于法律的特殊规定或案件存在特殊情况等原因，不能或不宜与其他同案当事人同案处理，而从案件中分离出来单独处理或与其他案件并案处理。

该《指导意见》规定，可以适用“另案处理”的当事人，主要有五类情形：

依法需要移送管辖的、系未成年人的、在逃无法到案的、涉嫌其他犯罪需进一步侦查的、不符合批捕或移送审查起诉标准需继续侦查的。

实务中，相当一部分当事人被“另案处理”，是因为没有抓捕到案，甚至有些身份都没查清。

人没抓齐，而且一时也难以到案，但刑诉法是规定了期限的，案子还得继续推进。

于是，有些办案机关就将这类共同犯罪案件作为“单人单案”来处理，对已到案的当事人不予区分主从犯。

看起来好像也没错，但这很可能导致量刑上的巨大差异。

比如，同样是非法换汇案，定性非法经营罪没有争议，涉案金额同样是3000万，属于“情节特别严重”，如果没有从犯和其他从宽情节的话，对应法定刑是五年以上；如果认定为从犯，则往往可降档，在五年以下量刑。

同样是组织、领导传销活动案，同样定性为组织、领导者，且个人名下涉传销资金达250万元或下线人数达120人的，属于“情节严重”，对应法定刑是五年以上；如果有从犯情节，就很可能降到五年以下的量刑档。

可见，这一来一回，一升一降，最终刑期有可能相差两三年，甚至是坐牢和缓刑的区别。

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关于主犯未到案情形下的主从犯认定，在官方文件层面，目前仅有《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》明确提及，区分主犯和从犯，应当以各共同犯罪人在毒品共同犯罪中的地位和作用为根据。对于确有证据证明在共同犯罪中起次要或辅助作用的，不能因为其他共同犯罪人未到案而不认定从犯，甚至将其认定为主犯或按主犯处罚。只要认定为从犯，无论主犯是否到案，均应从轻、减轻或免除处罚。

实务中，（2016）浙01刑初50号“朱某金某贩卖毒品案”就是一个典型案例：

本案的争议焦点是，在涉案主犯“南哥”未能到案的情形下，如何区分其他被告人的犯罪地位，进而准确认定各共犯人的刑事责任。

法院认为，被告人朱某作为贩卖毒品行为的联系人，不排除有向“南哥”购买毒品后存放于金某住处而成立主犯的可能性，但从全案证据看，并无相关的银行交易记录或其他类似打款凭证能直接证明朱某有购买毒品的行为，也无朱某与“南哥”关于交易毒品的通话记录等证据予以证实。

因此，现有证据无法证明朱某是毒品的所有者，只能从有利于被告人的原则出发，认定其为从犯。

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那么，在经济犯罪案件中，是否有相似观点呢？

还真有！

对于主犯未到案的共同犯罪案件，最高检《检察日报》有观点认为，从犯的认定不必以主犯到案为前提：

理论上，从犯是依赖于主犯而存在的，不存在没有主犯而仅有从犯的情况。

但是，在非法集资等涉众型犯罪中，确实存在从犯已到案但主犯却未到案的情况。缺少主犯，并不等于主犯不存在，而仅仅是由于客观因没有到案。虽然从形式上看缺少主犯，但从实质上看主犯已然存在。因此将已经到案行为人认定为从犯并不违反认定主从犯的基本原理。

还有一种情形，即到案的仅有普通业务员等层级较低的人员，幕后负责人不仅未到案且真实身份一时也难以查明。这种情况下，仍然不能草率将已经到案的人员认定为主犯。

通常情况下，公司模式下的非法集资行为往往表现为“团伙式”作案特点，各层级人员分工协作、相互配合，共同开展非法集资业务，不可能仅有业务人员但不存在负责人的情况。

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司法实务中，对于涉经济犯罪的共同犯罪案件，主犯未到案的情况下，依然可以对已到案当事人认定从犯，进而争取减轻处罚。

如（2019）黑0691刑初203号一案，

被告人H某听从“杰仔”（另案处理）的指示，在没有取得金融业务资格的情况下，使用自己及亲友名下的银行卡，以外币偿还人民币或以人民币偿还外币的方式协助他人进行跨境换汇。

至案发，H某累计换汇或转移人民币1.2亿元，H某的妻子W某帮助H某进行跨境汇款累计人民币2295万元。

对此，公诉机关指控，H某、W某均已构成非法经营罪，其中H某属于“情节特别严重”，W某系“情节严重”。

辩护人指出，本案主犯应是未到案的“杰仔”，H某的犯罪过程均由“杰仔”指示和完成。

法院认为，本案系共同犯罪，不能排除买卖外币的兑换交易操作是涉案另一男子所为，而H某是受该男子雇佣指使、安排而参与非法换汇的可能性，故应认定H某起次要作用，系从犯。

最终判处H某二年六个月，缓刑三年，并处罚金60万元，判处W某有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金10万元。

又如（2019）粤0303刑初1034号一案，

某商行的Z某被公安当场抓获，现场缴获走私中华、双喜、芙蓉王等49个种类香烟928条，估价为人民币23万元。公诉机关指控，Z某受X某（在逃，另案处理）雇佣到该商行商标，协助X某销售进口无标识卷烟，并负责搬运和看店。

辩护人指出，Z某在工作中是受老板X某指派，没有独立去算账，被动性明显，且仅领取固定工资，起辅助作用，是从犯。

法院认为，被告人Z某未经许可经营限制买卖的物品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。在共同犯罪中，被告人Z某起次要或辅助作用，是从犯，应当从轻处罚。

最终判处Z某有期徒刑八个月，并处罚金8万元。

再如（2020）粤0114刑初722号一案，

陈某1、陈某2（均另案处理）等人注册成立H公司，以“TB孝道平台”为网络商城消费平台，以高回报的方式吸引会员缴纳投资资金，会员可以通过推荐他人获得更高的回报速度，并形成层级关系。

被告人L某、C某经他人介绍在H公司担任培训讲师，负责对外宣传推广活动，后成为该公司会员并发展会员下线，从中赚取被推荐人升级会员、消费积分返利。L某、C某担任培训讲师期间，H会员注册数量为501个，会员的层级数达9层，会员的总投资金额为2962万元，会员的实际提现总金额为771万元。

法院认为，L某、C某以推销商品为名，要求参加者交纳费用获得加入资格，并按照一定的顺序组成层级，引诱参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序，情节严重，均已构成组织、领导传销活动罪；依法应当对L某、C某适用“五年以上有期徒刑，并处罚金”的量刑幅度，本案中L某、C某在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻或减轻处罚。

最终判处L某有期徒刑一年三个月，并处罚金2万元，C某有期徒刑一年三个月，并处罚金1万元。