2008年修订的《外汇管理条例》第45条规定了私自买卖外汇、变相买卖外汇、倒买倒卖外汇或者非法介绍买卖外汇四种外汇违法行为,并规定该四种违法行为“构成犯罪的,依法追究刑事责任”。1998年12月29日通过并实施的《全国人民代表大会常务委员会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》和2019年2月1日起施行的最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》均规定,非法买卖外汇“情节严重”的,依照我国《刑法》第二百二十五条规定的非法经营罪定罪处罚。但是,是否对所有的非法介绍买卖外汇情节严重的行为都以非法经营罪论处,刑法理论和司法实践均存在争议。
行为人为非法买卖外汇的双方进行介绍,是指行为人作为非法买卖外汇的卖家和买家的中介,对双方的非法买卖外汇行为进行牵线搭桥,促成双方的非法交易。在此过程中,行为人既“代表”卖家也“代表”买家,其非法介绍的行为在客观上促成了非法买卖外汇交易的完成。可以说,没有行为人的介绍行为就不会发生非法买卖外汇这一侵犯金融管理秩序的犯罪结果。根据共同犯罪理论,对于该种情况,可以认定行为人是非法买卖外汇具体实行犯的共同犯罪,应当根据其在整个犯罪活动中所起作用的大小,认定其主犯或从犯地位并进行处罚。需要说明的是,行为人为卖家和买家双方进行介绍的行为,必须是同时为卖家和买家进行介绍,缺一不可。因为,在此类犯罪中,外汇不同于“枪支、弹药、毒品”等违禁品,刑法理论和司法实践中多数意见认为,单纯购买外汇自用的人是不宜以犯罪论处的,购买者的直接购买行为尚不以犯罪论处,根据举重以明轻的论理解释原则,对于帮助购买者寻找卖家的行为更不应当以犯罪论处。司法实践中,对非法介绍买卖外汇进行犯罪化处理,需要甄别行为人的介绍行为到底是为双方进行牵线搭桥,还是只为一方进行“代言”;在仅为买家一方“代言”的情况下,则不能以犯罪论处,构成行政违法的,依照相关规定对其进行行政处罚。
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