“初次违法+危害后果轻微+违法行为人及时改正”的 ，可以适用“首违不罚”，行政机关不适用的要说明理由

《行政处为罚法》第33条规定“违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚。”即是通常所说的“轻微免罚”和“首违法罚”。据此对“初次违法且危害后果轻微并及时改正的”，法律规定的是“可以不予行政处罚，因此也“可以给予处罚”，对此种行为的罚或不罚，裁量权在行政机关，也考量行政机关的担当。最高人民法院案例库入库案例《河南某电子科技有限公司诉郑州市某区市场监督管理局行政处罚案》，入库编号：2023-12-3-001-004。法院认为：《行政处罚法》第三十三条对“首违不罚”作出规定，对于“违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚。”判断违法行为是否具有公共危害性，即是否可以“首违不罚”，必须符合三个要件：1.初次违法；2.危害后果轻微；3.违法行为人及时改正。【基本案情】 2022年3月24日郑州市某区市场监督管理局（以下简称某区市场监管局）监测发现河南某电子科技有限公司（以下简称某电子科技公司）在其网站发布的广告，表述“C系列，红外热成像专业检测的最佳选择”的内容，涉嫌违反广告法第九条第（三）项的规定，遂于2022年6月7日作出行政处罚决定书，依据广告法第五十七条第一项，并参照《河南省市场监督管理局行政处罚裁量基准》，决定对某电子科技公司罚款20万元。某电子科技公司认为行政处罚过重，与违法事实、情节和社会危害性不相适应，应予以撤销，故诉至一审法院。河南省郑州市金水区人民法院于2022年8月15日作出（2022）豫0105行初117号行政判决：依法变更某区市场监管局行政处罚决定书中“罚款200000元”为“罚款70000元”。宣判后，某电子科技公司提出上诉。河南省郑州市中级人民法院于2022年11月15日作出（2022）豫01行终754号行政判决：一、改判撤销河南省郑州市金水区人民法院（2022）豫0105行初117号行政判决；二、撤销某区市场监管局于2022年6月7日作出的金市监处罚〔2022〕11022号行政处罚决定书。【裁判理由】 法院生效裁判认为：2021年7月15日新修订的行政处罚法新增了“首违不罚”规定，对于“违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚。”结合行政处罚法第五条第二款“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当”的规定，可以看出新修订行政处罚法更为看重公平原则。作为直接对公民减损权益或增加义务的惩戒行为，行政处罚必须审慎作出，其惩戒事由应具有公共性。因此，如果行为人实施的违法行为不具有相应的公共危害性，可不予行政处罚，这也符合行政处罚法第六条中“坚持处罚与教育相结合”的原则。依据行政处罚法第三十三条的规定，判断违法行为是否具有公共危害性，即是否可以“首违不罚”，必须符合三个要件：1.初次违法；2.危害后果轻微；3.违法行为人及时改正。就本案而言，首先，在违法情形方面。某电子科技公司自2021年3月底公司网站建成后发布广告，上有表述“C系列，红外热成像专业检测的最佳选择”的内容。该广告使用了被广告法禁止的绝对化用语，违反了广告法第九条第（三）项之规定，违法事实清楚，某区市场监管局对该事实认定并无不当。某电子科技公司应引以为戒，在以后的经营活动中严格遵守国家法律法规的规定。同时，根据现有证据及案涉行政处罚决定书内容，某区市场监管局已认定某电子科技公司属于初次违法情形。其次，在危害后果方面。涉案产品为测温热像仪，主要为抗洪救灾或应急管理时救援所用，主要销售对象是电力维运部门，大众消费群体对此类产品的认知程度及购买概率较低。且涉案广告内容公开发布仅两个月后，该系列产品即已下架，持续时间较短，社会影响范围小。因此，虽然某电子科技公司确已违反广告法相关规定，但综合考虑其产品的性质、用途、受众程度及涉案广告内容的发布时间、范围、载体（网站）性质、对其他同行竞争者的影响以及对一般大众消费者可能产生的认知影响等种种因素，可以认定为其涉案行为的危害后果轻微最后，在纠正情形方面。某电子科技公司获知举报信息后，当即对涉案广告作出下架处理，并于4月15日关闭公司网站。处理过程中始终主观态度良好，对某区市场监管局的查处行为积极配合。其行为可认定为符合前述行政处罚法“首违不罚”规定中“违法行为人及时改正”的要件。综上，涉案行政处罚决定认定事实清楚，但某区市场监管局对本案为何不适用“首违不罚”作出合理解释，其处罚依据不够充分，涉案行政处罚决定应予撤销。虽然一审法院在原处罚决定的基础上已对处罚数额予以酌减，但综合考虑某电子科技公司的过往经营行为、目前财务人力状况及经济市场整体环境，原审酌定七万元处罚数额仍显过重。某电子科技公司的违法行为符合行政处罚法第三十三条中“首违不罚”规定，可以不予行政处罚。【关联索引】《中华人民共和国行政处罚法》第5条、第6条、第33条一审：河南省郑州市金水区人民法院（2022）豫0105行初117号行政判决（2022年8月15日）;二审：河南省郑州市中级人民法院（2022）豫01行终754号行政判决（2022年11月15日）声明：案例来源案例库，如有侵权请告知删除。

转自:法政生活