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林卫星|律师调查取证的有效途径和免责方式

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两个律师,放你面前,哪个高尚,哪个不高尚,你肯定分不清楚。但哪个更认真负责,哪个不够认真负责,你肯定看的出来。

比如:一个积极自主收集证据,另一个不收集证据。你肯定认为,前一个更认真负责。但如果这样想,就大错特错了。

高明的刑事律师,一般不自主收集证据,而是将证据线索提供给办案机关,推动他们通过法定程序固定证据。

这样做,一方面可以保证证据的有效性,免得日后不被采纳;另一方面实现了与办案机关的同步沟通贴身对接,保证辩护的及时性、针对性和有效性。

什么问题,一概而论,难免有疏漏。考虑到律师调查取证的重要性,以及实践中常出现一些混乱认识,我今天系统梳理一下律师取证的法律依据、实践情况、正确做法和免责方式。

一是,法律依据是什么?

谈到律师调查取证,大家首先想到的肯定是刑法第306条对律师的规范。根据该条规定,律师毁灭、伪造证据,引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的,构成犯罪。

实践中,也确实发生过一些案件,办案机关拿这条规定整律师。但那都是极特殊情况,很少发生。

办案机关是个组织,办什么事都得经过组织程序,动用组织程序专门针对律师,观感不好,也没必要。“刀把子反正是掌握在我们手里。你不听他的就是了。”所以,虽然网上不断有人强调律师取证涉及的刑事风险,但就实践情况看,没那么夸张,也不必危言耸听。依法和尊重事实的前提下,大胆执业就行。别跟个“小脚女人”似的,迈不开步子。该说的,一定要说;能做的,也一定要做。

为律师取证提供法律依据的是刑事诉讼法的规定。根据刑诉法的规定,律师可以收集证据,也可以向证人取证。同时,对于明显无罪的证据,比如:嫌疑人、被告人不在现场,是依法不负刑事责任的未成年人、精神病人等证据,还有及时向办案机关提交的义务。

二是,实践的情况怎么样?

刑事执法司法的地区差异很大。就我个人经历看,“北上广深”的执法更规范也更严格一些。在这些地方,哪怕是律师向侦查机关交一页纸,都会入卷、给回执。有时候,还会对整个过程做个同步的录音录像。用广东普通话说,这叫“打个单给你”。

其他地方,这种做法没有普及,随机性较强。有的“打单”,有的“不打单”;有的入卷,有的不入卷。

其实,这并不重要。“打单”也好,“不打单”也罢,重要的是要核查。

“打单”入卷,但不重视,不经办案机关依照法定程序予以核查,就会成为“僵尸证据”,不会产生实际效果。

由此也可以看出,实践中的一般情况:律师的证据,经核查属实的,就转化为了办案机关的取证,会被采纳;不经核查的,即便到了法院,也会认为真实性存疑,不会采纳。

有律师因此泄气,甚至因此而气愤。“我那么尽责,费了那么大劲。你们竟然无视。”

律师的心态还是要摆正。换个角度看,就能理解他们的做法了。

如果你是法官,你是对“两名侦查人员”、“同步录音录像”情况下,收集的证人证言,更信任?还是对律师和证人私聊产生的证言更信任?

如果你是法官,你是对在侦查机关配备专业力量和专业技术,进行现场勘验更信任?还是对律师在现场拍的照片更信任?

更进一步讲,如果律师收集的证据都能被采纳,律师铤而走险作伪证的情况,会不会泛滥?

所以,律师收集的证据,一般不被采纳。除非经过办案机关的核查程序,转化为办案机关的证据。

三是,律师取证的方式是什么?

前面第二部分,实际上已经谈到了这个问题。律师取证,要与办案机关的取证,形成对接和转化。经由这个过程,才能在执法司法程序内被重视被采纳。

对于证人证言等言辞证据,一般不要直接给他们做笔录。做了也没用。而是向办案机关提供证人名单和联系方式,并说明“据了解,这名证人可以证实的情况和大致内容”。

对于客观证据,比如:嫌疑人、被告人不在现场的录像,没有参与决策的会议纪要等,向办案机关提供,并附上大致的情况说明。

对于办案机关已经收集的证据,当中存疑的、不够客观的、没有朝着有利于当事人方向核查和认定的,及时以书面报告形式提出。

刑事辩护是个随机性很强的工作,什么事都不能一概而论。我前面讲的这些,也是这样。这些,只是个“大概”。在具体的案件中,可以根据“当场”情况临机决断,步子迈得更大一些。

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