广东
编者按：
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问
在拘役缓刑考验期内发现判决宣告以前还有应当判处有期徒刑之漏罪的，实行数罪并罚时，是否应当将因被判拘役之罪而先行羁押的期限折抵刑期？
刑法第六十九条第二款规定：“数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑……”第四十七条规定：“有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。”据此，有期徒刑和拘役并罚采取吸收原则，即有期徒刑吸收拘役；而有期徒刑的刑期计算，应当将判决执行以前先行羁押的日期折抵刑期。前者是数罪并罚规则，后者是刑罚执行的刑期计算规则，二者是基于不同目的而设立的不同刑罚制度，在具体适用过程中不能混同。
从刑法第四十七条关于先行羁押期限折抵有期徒刑刑期的规定看，并未对数罪并罚决定执行的有期徒刑作限制性规定，故对于有期徒刑与拘役并罚决定执行有期徒刑的，因被判处拘役之罪而先行羁押的期限仍应折抵决定执行的有期徒刑刑期。基于相同考虑，对于拘役缓刑考验期内发现判决宣告以前还有应当判处有期徒刑之漏罪，依法撤销缓刑后实行数罪并罚决定执行有期徒刑的，因被判处拘役之罪而先行羁押的期限也应折抵数罪并罚决定执行的有期徒刑刑期。
咨询人：重庆市高级人民法院刑一庭邹小莉
答疑专家：最高人民法院研究室王庆刚
来源：最高人民法院 法答网精选问答
编排、一审：叶佩琳
二审：朱峰立
三审：李秋海
云浮市中级人民法院
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