保证人死亡其妻是否要承担连带保证责任

【案情】

原告：南靖县农村信用合作联社

被告：陈某顺、陈某茶、陈某木

2011年1月16日，被告陈某顺由陈某某（已故）、被告陈某木担保向原告借款人民币30000元，双方签订了联保借款合同。合同约定：借款期限为2011年1月15日至2012年1月14日止；保证人对借款人的债务承担连带保证责任，保证期间为自借款之日起至借款到期后二年，保证范围包括贷款的本金、利息、罚息等和贷款人实现债权的一切费用等。被告陈某顺在借款借据上签名，原告即将借款款项存入被告陈某顺的存款账户。2011年6月18日陈某某溺水身亡。借款期限届满后，经原告多次催讨被告陈某顺均未归还借款。

2012年5月21日原告诉至法院，要求被告陈某顺归还借款本金人民币30000元及从2012年1月11日起的利息；被告陈某木、陈某茶（陈某某生前妻子）承担连带保证责任。本案在诉讼过程中，原告向本院提出申请，要求撤回对被告陈某茶的起诉。法院认为原告的申请符合法律规定，并作出（2012）靖民初字第736号裁定书,同意原告撤回对被告陈某茶的起诉。2012年6月13日法院对本案作出判决：判决被告陈某顺归还原告借款本金人民币30000元及从2012年1月11日起的利息；被告陈某木承担连带保证责任。

【评析】

本案在审理过程中，虽然原告撤回了对陈某茶的起诉，但是对保证人在保证期间死亡，其妻是否要继续承担保证责任的争议却没有终止过，对此存在三种观点：

第一种观点认为，当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。《最高院关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释(二)第二十四条规定，债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应按夫妻共同债务处理。所以，保证人死亡其妻仍要承担连带保证责任。

第二种观点认为，保证的本质是保证人以个人财产、社会关系、社会背景等信用作担保，即人保，人存在信用才有存在，人死信用归于消亡，建立在信用基础上的保证，当然要承担保证人死亡的风险。保证人的保证义务和责任因保证人的死亡而免除，保证合同的效力也终止，所以保证人死亡，其妻即使继承了保证人的个人财产，也无需在继承财产范围内承担保证责任。

第三种观点认为，应当区分两种情况而定。（1）如果债务到期或主债务人违约，保证人应当承担保证责任之后，保证人死亡的，遗产应当用来承担保证责任。假设本案中，保证人陈某某死亡是在承担保证责任之后，那么陈某茶作为死者陈某某遗产的继承人，若其继承了陈某某的遗产，则可以要求陈某茶在继承遗产范围内承担责任;若其未继承遗产，则陈某茶无需承担责任。（2）如果债务未到期或主债务人存在违约前保证人死亡的，由于债务是否会得到清偿无法确定，保证人还不必承担保证责任，遗产无需承担保证责任。因此，既使陈某茶继承了遗产，陈某茶也无需承担保证责任。

笔者赞同第三种观点：目前《担保法》对保证人在担保期间死亡，对其承担的保证责任应如何处理并没有做出明确的规定，使审判过程中遇到相关问题，无法找到相应的法律依据。笔者认为处理本案，首先应当明确“保证义务”与“保证责任”的区别。保证义务是指债权人与保证人通过订立保证合同为保证人设定的民事义务，保证义务自保证合同有效成立时确立，义务的内容是保证人的可能债务负担，也称为“或有负债”。而保证责任是指债务人到期未清偿债务或在合同履行过程中违约，依照约定或法律规定，保证人所承担的民事责任。两者的联系在于保证义务是保证责任的前提，保证责任是保证义务的归宿。区别是保证义务自保证合同依法成立时产生，而保证责任在债务到期未得到清偿或主债务人违约后产生。保证责任的产生以债务人不承担或不能承担清偿责任为条件。当保证义务转化为保证责任后，保证人才需承担保证之债。根据《民法通则》的规定，公民死亡，不再具有民事行为能力，保证义务也因此消失，但保证责任不必然消失。保证人的遗产是否应当用来承担保证责任，关键在于保证人死亡之时，保证责任是否已经产生。如果保证人死亡时保证责任还没有产生，由于保证人的保证义务仅属于或有负债，保证义务还没有转化为保证责任就因公民死亡而消失，因此，保证人的遗产不应用来承担保证责任;如果保证人死亡时保证责任已经产生，保证人所承担的保证义务已转化为保证责任，或有负债已转化成实有负债，保证人死亡后的遗产应当先承担保证责任，根据《遗产继承法》第三十三条的规定，再进行遗产分配或各遗产继承人最高承担在其继承份额内的部分。在本案中，由于陈某某死亡时是在保证期间，其承担的保证义务属于或有债务，当他的保证义务在还没有转化为保证责任就因其死亡而消失，因此陈某某的遗产也就不应用来承担保证责任，此时陈某茶即使继承了陈某某的遗产，也不应承担保证责任。