邓学平｜从十年以上到缓刑：指控非法买卖枪支、弹药罪，判决非法持有弹药罪

按：在枪支标准尚未引起社会各界关注的时候，本人就代理过一起涉枪支弹药案件。检方指控当事人犯有非法买卖枪支、弹药罪，法定刑十年以上。本人的辩护观点是当事人仅构成非法持有弹药罪并建议法院判处缓刑。理由是，枪支实物没有找到，无法对其做性能鉴定，不能仅仅根据QQ聊天记录和物流单据认定枪支性能特别是击发能力。该案经过区检察院“两退三延”后移送市检察院审查起诉，市检察院经过退查延期重新交给区检察院审查起诉。经过开庭审理和激烈辩护，法院完全采纳辩护观点，对枪支未予认定，改判非法持有弹药罪并宣告缓刑。当事人被当庭释放。现将该案辩护词中关于法律适用的部分内容简化处理后公开予以发布。

一、根据文义解释和体系解释，应当将单纯购买的行为定性为“持有”

根据《现代汉语词典》，“买卖”是指“生意”，其本质特征是一种买进再卖出的商业经营活动，仅仅是为自己使用而买进的行为不能称为“买卖”。买卖、贩卖和倒卖含义相同，只是称呼不同而已。主观上没有出卖的目的，客观上没有卖出的行为，单纯的买进行为是不能称之为“买卖”的。

从刑法的文意体系看，对于单纯购买行为即构成犯罪，我国刑法是作了明确规定的。比如购买假币罪、收买信用卡信息罪、购买增值税专用发票罪、收购盗伐、滥伐的林木罪等等。对于买卖型犯罪，如果同时惩罚买卖双方，刑法都明确列举出来:一种是同条并列列出，如第171条规定的出售、购买假币罪。这意味着单独的出售假币和单独的购买假币都分别构成犯罪。另一种是分条分别规定，如第207条规定非法出售增值税专用发票罪，第208条规定非法购买增值税专用发票罪。根据刑法的体系解释原则，我们认为“买卖”不能理解为“购买或者出卖”，而应理解为“既有买进行为又有卖出行为或者是以出卖为目的的买进行为”。

单纯购买的行为不认定为“买卖”，不会导致行为不受法律制裁。从逻辑上讲，购买是瞬间就可以完成的行为，购买之后必然会是“持有”的状态。单纯购买弹药的行为完全可以以“非法持有弹药罪”进行定罪处罚。

二、将单纯购买的行为定性为“买卖”涉嫌扩大解释，违背立法本意

一些人援引最高人民法院、最高人民检察院、公安部2009年6月23日《关于办理制毒物品犯罪案件适用法律若干问题的意见》的第1条第（二）款第2项的规定，认为既然“超出许可证明或者备案证明的品种、数量范围购买、销售易制毒化学品的”的行为可以构成刑法第三百五十条规定的“非法买卖制毒物品罪”，那么单纯的非法购买弹药的行为当然也可以构成非法买卖弹药罪。辩护人认为，针对某一个特定罪名的司法解释不宜简单的照搬照套、类推适用到其他罪名。这是因为，“两高一部”在解释特定罪名时出于各种考虑经常有扩大解释或者变通解释，简单的将一个罪名的解释类推到其他罪名很可能会产生许许多多的问题。

比如“两高”《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》规定：“在食品加工、销售、运输、贮存等过程中，掺入有毒、有害的非食品原料，或者使用有毒、有害的非食品原料加工食品的，依照《刑法》第一百四十四条的规定以生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚”。这个《解释》就把把“生产、销售”扩大解释为“加工、销售、运输、贮存”。

又比如，“两高”《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》“网络犯罪解释”第5条第二款规定：“编造虚假信息，或者明知是编造的虚假信息，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布，起哄闹事，造成公共秩序严重混乱的，依照《刑法》第二百九十三条第一款第(四)项的规定，以寻衅滋事罪定罪处罚”。而《刑法第二百九十三条第一款第(四)项规定的行为内容是“在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱”。这一《解释》将“信息网络”定义为“公共场所”，而且将“公共场所秩序”等同于“公共秩序”。但这绝不意味着，今后凡是刑法中关于“公共场所”、“公共场所秩序”的表述都可以简单的直接比照套用。

从刑法规定毒品犯罪来看，毒品的危害要比制毒物品大，而刑法对前者用“贩卖”一词，对后者用“非法买卖”一词。危害性大的单纯购买毒品行为不属于“贩卖”毒品，不构成犯罪，而将危害性小的单纯购买制毒物品行为认定为“非法买卖制毒物品”，并作为犯罪论处，这岂不矛盾?退一步讲，买卖型犯罪中毕竟只有“买卖制毒物品罪”这一个罪名有这样的司法解释，其他买卖型犯罪包括非法买卖弹药罪，有权部门并无类似的司法解释。如将单纯购买弹药行为脱离刑法的条文体系，直接认定为非法买卖弹药罪，依据明显不足。

三、将单纯购买的行为定性为“持有”能够使其与“出售”、“贩卖”等行为相区别，更符合罪责刑相适应的原则

从罪数形态分析，非法购买弹药会伴生两个违法行为，一是购买，一是持有。购买是导致持有发生的原因，持有也是购买的必然结果。这两者原本就是逻辑上的引起与被引起的关系，购买行为完全可以被持有行为所吸收。相反，若将两者隔离开来，势必导致购买弹药同时构成了非法买卖弹药和非法持有弹药两个罪名。这显然是不可取的。

从社会危害性与立法目的分析，相对于持有行为而言，贩卖行为无疑具有更大的社会危害性。持有弹药是危险犯，很多情况下其社会危害性是静态的，是局限在持有者自身的，非法持有弹药罪的设立目的就是为了消除这种危险的存在。有些时候在涉枪支弹药犯罪查处实践中，因侦查证据不足，也常将非法持有弹药作为此类犯罪的兜底罪名。而出售、贩卖弹药行为具有更严重、更现实的社会危害性，导致弹药流入社会，去向和用途变得难以控制，从而增加了将危险兑变成现实危害的可能性。在购买与出卖之间，购买显然与持有更为接近，更符合非法持有弹药罪的客观方面特征。如果将购买行为与出售行为简单的等同评价为“非法买卖”，显然与两个行为的不同社会危害性是完全不相符合的。

刑法对于非法持有弹药罪的处罚是三年以下有期徒刑、拘役或者管制，情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。对非法买卖弹药罪的处罚是三年以上十年以下有期徒刑，情节严重的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。以M案为例，M购买的铅弹既没有流向社会，也没有造成任何的现实危害。M涉嫌犯罪完全是基于刑法的一种“危险推定”，即无差别的推定任何人购买铅弹对社会都是一种危险。当这种推定跟实际情况不符的时候，应当基于实际危害而非推定危害去定罪量刑。定性非法持有量刑更为合理，反之定性非法买卖则会严重背离罪责刑相一致的原则。

四、单纯购买的行为如何定性存在不同的判决认定，但最新的司法动向值得贵院关注

必须承认的是，单纯购买弹药的行为在法律上如何定性不仅存在理论争议，实践中也存在不同的判决和认定。的确，在贵市乃至全国多个省份都有判例将单纯的购买认定为“非法买卖”。但辩护人统计发现，总体而言，全国范围内将单纯的购买认定为“非法持有”的判例还是明显多于认定为“非法买卖”的判例。

特别是检索最近两年的判例，非但定性非法持有的明显增多，而且即便定性为“非法买卖枪支、弹药罪”的，有些层报最高人民法院核准有多起判决系在法定最低刑以下量刑。关于枪支标准过低、刑罚过严的问题已经引起了司法届的重视和反思。浙江省公检法更是直接联合发文，须将单纯购买的行为定性为“非法持有”。这些最新的司法动向，值得贵院高度重视和借鉴。

综上：司法应当在更准确的体现立法意旨、更合理的分配刑事责任层次上进行统一，而非进行地域化的、分割化的统一评价。不论是通过文义解释、体系解释，还是根据立法本意和罪责刑相适应的原则，M出于自己玩乐目的购买铅弹的行为都应当认定为“非法持有”，检方指控“非法买卖”应予纠正。