外汇类非法经营案中，如何扣减犯罪金额？——以取现换汇类案件为例

曾杰律师

作者：曾杰律师，广强律所非法集资案件辩护中心主任，广强律所高级合伙人。

文章刊载于专栏《金融犯罪辩护日记》，让每一篇法律文章都经得起时间的考验。

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现在绝大多数非法买卖外汇类的刑事案件，不是拿着外汇倒买倒卖，而是通过各种对敲模式或者借助礼品卡，虚拟币，外贸进出口等等方式实现对敲。当然，更简单粗暴的一种，比如通过跨境的现金交易而实现的对敲模式：行为人安排自己或亲属从银行把人民币取出来（取现），交给境内的地下钱庄；钱庄在境内收人民币，在境外（比如澳门）按汇率付港币，行为人获得港币再卖给赌场、商铺这些真正用钱的地方，对应的人民币资金最后又通过扫码等方式转回来。行为人干的，就是“取现人民币—交钱—换汇--回款人民币”这个环节，或者干脆就是专门帮别人提供取现、换汇的服务。这种案子办案机关怎么定数额？主要靠行为人取现的银行流水：取了多少现，就认定“出资”了多少，出资的金额，就是去地下钱庄换汇的总额，从而直接等于经营数额。

所以这类案件的辩护，核心就一个问题：公诉机关确定数额有哪几种办法？每种办法怎么质证？概括说，无非三种路数：第一种，把取现流水直接当出资额（取现即出资）；第二种，拿人民银行重点可疑交易报告、公安情况说明这类材料来佐证、换算；第三种，靠群内记账、手写账本这类单方材料，补足流水覆盖不到的部分。三种路数各有各的软肋：取现不等于出资，出资不等于买卖完成，账本更是连核实都没有。

一、取现≠出资、出资≠买卖完成

（一）取现≠出资。取现只能证明资金从银行取出，不能证明用途，取现资金完全可能用于生意、家用、自用。证据不能将取现与换汇逐笔对应，即存在断层；以流水特征推定全部取现均系出资，是以特征代替证明。

（二）出资≠非法买卖外汇结构完成。即使认定取现款项已交付地下钱庄兑换港币，亦仅完成“兑换”（买入外汇）一个环节。非法经营罪的实行行为是非法买卖外汇，完整结构是买入与卖出的经营性循环（赚取差价或手续费）。只能证明兑换、不能证明卖出与营利目的的：其一，不具有“买卖”完整结构，不能认定既遂；其二，仅完成兑换、未及卖出，至多成立未遂；其三，纯属兑换自用或代为兑换的，属行政违法（《外汇管理条例》第四十五条私自买卖、变相买卖外汇），不应以非法经营罪论处。很多案件中，非法经营金额逾亿，而获利仅数十万元的悬殊比例，就是因为对于涉案金额的认定相对草率，而没有进行实质性的判定。

二、公诉机关认定的思路：可能单纯以单向的取现金额或某个账单认定

在这类案件中，办案机关如果认为逐一或者是具体的核实涉案金额比较的困难，通常会采用三种方法进行金额认定。第一种：流水特征筛选：以异常特征圈定可疑账户，只能证明存在异常资金往来；第二种，持卡人核实：“经持卡人核实”将流水转换为出资，是数额认定的关键转换环节。这里的持卡人一般来说就是在这种取现案件中，向换汇人提供银行卡的亲友；第三种，根据群内记账或单方账本：补足流水覆盖不到的期间，往往占总额相当比重、却最无客观基础。

而这3种方法完全有可能被结合使用，但是它们都无法明确案件的涉案金额到底是多少。

三、所谓“客观”是否真客观？

（一）流水本身客观，但“取现＝出资”是推断：取现不能证明资金来源、用途与归属。

（二）“持卡人核实”实为言词证据的变体，应追问：核实笔录、辨认笔录是否在卷？核实结论与持卡人笔录是否矛盾（如持卡人供述卡已归还且归还时点恰在统计期间内、多次讯问反复变更、从未提及被核算的卡）？与笔录直接矛盾的核实不能成立。

（三）单方记账或手写账本连言词证据的稳定性都不具备：原始件不在卷（仅照片复制件）、记载载体已灭失（账号注销）、制作人拒绝确认、同一账本先后得出两个统计数字。

小结：流水段靠持卡人核实（主观），账本段靠单方记账（更主观），两段相加客观基础反而更薄，“转向客观”只是更换包装。

四、要注意公诉机关的采信标准是否统一？——选择性采信经常会发生

同一“持卡人核实”程序，不同持卡人可有三种待遇：改口就采信（先否认、后改口，就按改口口径全额计入）；自认（按自认额封顶核算）；未核实就认定或者剔除（卷内从未出示辨认的整体剔除，但是同类型没有被认定的证据，却被全额采纳。）同一程序、多种结果，取舍标准随指控需要而变，此即选择性采信。剔除、压减之后又以无客观基础的账本数字填补，认定总额依然巨大或者特别巨大——这类案件中，可能呈现出先定数额、后凑依据，立场先行的情况。

比如在笔者办理的某个外汇类案件中，警方出具的同一份情况说明种，行为人银行流水部分逐人注明卷宗页码、载明核实过程，看似非常客观，但是，对于案件中另一类证据，比如账本，公安机关出具的情况说明中，仅一个统计数字，无出处、无明细、无核实记录，这就是明显的采信或者认定标准不统一。

或者在同一个案件中的银行流水和账本数据完全不一致，差额巨大，但公诉机关无任何说明，径以某一个数字作为起诉金额——恰说明账本出资与流水之间不存在逐笔对应。

更有甚者，在同一个案件中，同一电子账本账本，公安机关称来自微信群、起诉书称来自QQ群，载体表述不一，载体尚且无法确定，遑论逐笔核实，这种错误看似低级，但是常有发生。

五、程序性武器：把举证责任推回控方

面对案件中出现的这些问题，律师可以重点考虑的辩护方向：

（一）要求提交账本出资额的逐笔核算明细及与银行流水的对应关系——交不出来即坐实未经核实，交得出来亦有逐笔可打；

（二）要求说明原始账本下落、提取经过、原始介质、保管链条，不能说明的，依照刑诉法解释关于书证、电子数据的规定不得作为定案根据；

（三）主张认定底线：出资额以与银行流水客观对应、逐卡核对的自认为限；退一步，流水部分亦仅限于持卡人逐笔认可的范围。

曾杰律师：金融犯罪辩护律师，广东广强律师事务所高级合伙人暨非法集资案件辩护与研究中心主任

涉案38亿虚拟货币支付结算非法经营案成功不起诉辩护人；涉虚拟货币传销案二审成功改罪名轻判辩护人；涉数字藏品传销案一审成功改罪名轻判辩护人

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成功案例（部分列举）：

1.湖南虚拟货币交易所，涉案30多亿，X某被控支付结算类非法经营案（成功证据不足不起诉）

2.东北，W某被控数字藏品类组织、领导传销活动罪（成功打掉传销罪名，主犯终判1年，实报实销，判决后释放）

3.河北，W某被控虚拟货币类组织、领导传销活动罪（再次成功打掉传销罪名，一审六年以上终判1年10个月实报实销判决后释放）

4.江西，L某涉嫌非法买卖外汇类非法经营罪，涉案金额3000余万（成功证据不足不起诉）

5.广东，Z某被控投资理财类集资诈骗案（罪名改非吸，10年以上终判4年8个月）

6.湖南，C某被控非法买卖外汇类非法经营罪二审改判（金额成功扣减十倍，从1.6亿改为1600万，实报实销）

7.河南，L某被控非法买卖外汇类非法经营罪（涉案金额1.6亿，量刑建议五年以上，终判缓刑）

8.山东，L某被控支付结算类非法经营案，涉案金额3亿（轻判，五年以上终判两年）

9.深圳，H某非法吸收公众存款案，总涉案金额85亿（轻判三年，作为高管，刑期比下属还轻）

10.北京，L某涉数字货币诈骗案（改罪名为非法吸收公众存款罪，十年以上终判缓刑）

11.肇庆，X某某被控非法经营罪，涉案金额1.8亿（五年以上，终判缓刑）

12.甘肃，Z某金融诈骗案（量刑建议20年起，成功打掉两个罪名，获得十年以下判决）

13.东北，H某某传销案二审针对抗诉（成功打掉抗诉事由，维持一审轻判）

14.东北，媒体广泛报道的某律师涉嫌寻衅滋事罪（撤案无罪释放）