刑法谦抑性原则的再思考

文丨柯锦雄（律师）

作者系北京市中同律师事务所执业律师

在不少刑辩律师的案例分享当中，经验总结少不了“坚持刑法谦抑性原则”这条。刑法当中有耳熟能详的原则，比如罪刑法定原则、罪责刑相适应原则、证据裁判原则、有利于被告人原则。

但是近些年来，刑法修正的频率较快，增加了不少新的罪名，这些罪名大部分都属于三年以下的轻罪。而与此同时，在司法领域，不少民营企业因为日常经营过程的违规违法问题，导致陷入触碰刑事风险。立法上的罪名扩张，司法上的权力扩张，刑法谦抑性原则似乎有了“显学”的迹象。

但什么是刑法谦抑性原则，实践中到底该如何运用，对于刑辩律师而言，这到底是需要坚持的“道”，还是个案当中择机使用的“术”？

一般认为，刑法是规定犯罪和刑罚的法律，是其他法实施的“保障法”、“后盾法”，是保障社会的最后一道防线。似乎可以说，刑法天然带有“谦抑”的基因，古往今来，中西内外，从先贤的思想脉络当中总是能找到“谦抑”的理念源泉。

比如在中华法制文明当中一直有“慎刑恤囚、明刑弼教”的传统。《尚书·多方》载:“明德慎罚，亦克用劝。”“明刑弼教”最早出自《尚书·大禹谟》，用现在的话来说，是大禹对皋陶提出的国家司法工作的重要指示。皋陶被誉为“司法鼻祖”，制定了中国最早的“五刑”体系和“五教”伦理规范，成为中华法系的重要源头。

西方启蒙时期的法学家贝卡利亚在1807年亦提出了刑法的司法应当谦抑的观点，成为现法治发展的基础理念之一。贝卡利亚在其经典著作《论犯罪与刑罚》中最早提出废死。其提到，“只要刑法的恶果大于犯罪所带来的好处，刑罚就可以收到它的效果。”“严峻的刑罚造成了这样一种局面：犯罪所面临的恶果越大，也就越敢规避刑罚。”

现在理论上的刑法谦抑性原则，有学者考证，是日本著名刑法学家平野龙一先生提出来的，通常将其作为一个刑法原则或理念。张明楷教授在《论刑法的谦抑性》一文中总结了平野龙一关于刑法谦抑性的三个含义：第一是刑法的补充性；第二是刑法的不完整性；第三是刑法的宽容性。

张明楷教授认为，平野龙一关于刑法谦抑性的主张，只谈了一个意思：能够采取其他手段充分抑止违法行为和保护法益时，就不要将其规定为犯罪。即他只谈了对处罚范围的“抑制”，没有谈对处罚程度的“抑制”，这是因为日本刑法在后一个问题上不存在什么问题。

但在中国司法实际的语境下，谈论刑法的谦抑性往往就绕不开两个问题，一是立法上的谦抑，二是司法上的谦抑。所以张明楷教授提到，谈谦抑性应包括处罚范围与处罚程度两个方面。前者即立法范畴，后者则是司法范畴。最高院前大法官胡云腾在《谈谦抑原则在办案中的运用》一文中，也提到刑法理论上把谦抑原则分为两个方面，一是指刑事立法的谦抑，二是指刑事司法的谦抑。

不过，在刑事辩护领域，谈得最多的往往是刑法谦抑性的一个方面，即司法领域的谦抑性。然而司法领域的谦抑性往往会跟罪刑法定原则和罪责刑相适应原则重叠。比如周光权教授认为，民营经济促进法第63条中“生产经营活动未违反刑法规定的，不以犯罪论处”的规定，既是对刑法第3条罪刑法定原则的重申，也是对刑法谦抑性原则的肯定。

所以，刑辩律师在谈及刑法谦抑性的时候，到底是认为这个行为构罪，但不值得处罚还是认为这个行为不构罪，不应该处罚呢？原本用罪刑法定原则就可以论证的问题，为何还需要拿学理上的刑法谦抑性原则来论证呢？

印象中，关于刑法谦抑性原则在个案当中的运用，最经典的当属王力军收购玉米案。未经许可收购粮食的属于非法经营罪，以当时的法律法规来算，王力军的行为确实复合非法经营罪构成要件，定罪不违反罪刑法定原则。然而粮食市场早已开放，行政规章实际并未执行，最终，法院认为无证收购玉米的行为违反了当时的粮食流通管理有关规定，但尚未达到严重扰乱市场秩序的危害程度，不具备与刑法第二百二十五条规定的非法经营罪相当的社会危害性和刑事处罚必要性，改判无罪。

刑法谦抑性原则虽然是律师的辩点之一，而实际法院最终论证依然还是罪刑法定原则。刑法谦抑性原则到底是一个学理上的观点还是实践中需要遵守的原则，其实并没有一个确定的说法。

在刑辩律师的辩护业务当中，刑法谦抑性原则体现比较明显的是一个观点：禁止以刑事手段干预民事纠纷。以往我也坚持一个绝对化的观点，能用民事手段或者行政手段解决的问题，轻易不使用刑事手段。然而接触了更多的案件之后，会发现一个问题民事责任、行政责任和刑事责任，在很多案件当中其实不是互斥的。

而且法律并没有规定有民事责任就不需要承担刑事责任，相反规定的三种责任的承担顺序，民事责任的赔偿义务、行政责任的罚款以及刑事责任的罚金刑，一般按照民事责任优先的原则处理，本质上是国不与民争利。

并不是说民事纠纷就只能使用民事手段，而是行为符合刑法规定，亦可以采取刑事手段，这并非不遵守刑法谦抑性，而恰恰是符合罪刑法定原则的。实际上，绝大部分涉及“民事纠纷”的刑事案件都可以采用民事手段，比如盗窃罪可以提物权返还之诉，诈骗罪可以提不当得利返还之诉，合同诈骗罪按照合同有效无效，可以提违约责任以及缔约过失责任或返还财产之诉，故意伤害罪也可以提侵权责任之诉。如果这个观点能成立，那这些罪名基本上可以取消了。

“禁止以刑事手段干预民事纠纷。”这个观点的使用很多时候取决于刑辩律师的业务性质，如果是辩护业务，会大谈特谈，而如果控告业务，则会充分论证行为符合刑法规定的构成要件。

所以，在我有限的观察里面，刑法谦抑性原则对于刑辩律师而言尚不是一个普遍坚守的“道”，相比较于罪刑法定原则、证据裁判原则，谦抑性原则更多还是作为观点支撑，是个案当中的“术”。