李营营律师：商业秘密刑事案件中，如何选择损失数额计算方法？

李营营律师：商业秘密刑事案件中，如何选择损失数额计算方法？

侵权行为样态不同，损失数额的计算基础和证明重点亦不相同

阅读提示

商业秘密刑事案件中的损失数额，不仅关系到是否达到入罪标准，也会影响量刑、罚金和追赃退赔。实践中常见的误区，是不区分行为人仅非法获取、已经披露使用、违反保密义务使用，或者导致秘密公开灭失等不同情形，统一以研发成本、侵权销售额或评估价值作为损失。事实上，损失计算必须与侵权行为样态及其造成的实际法益损害相匹配。本文结合宁波市中级人民法院审理的郑某某、丘某某侵犯商业秘密案，分析侵权产品销量、权利人合理利润、技术贡献度和合理许可使用费的适用，并结合2025年施行的新司法解释说明现行规则。

裁判要旨

违反保密义务或者权利人保密要求，实际使用商业秘密生产、销售侵权产品的，损失数额可以根据权利人因侵权造成的利润损失确定；权利人销售量减少总数受市场因素影响而无法查清时，可以侵权产品销量乘以权利人每件产品合理利润，并结合涉案秘密对产品利润的技术贡献度计算。行为人完全以侵权为业时，利润口径可以结合案件证据作相应认定。仅以不正当手段获取商业秘密，尚未披露、使用或允许他人使用的，可以合理许可使用费确定损失；没有实际许可可供参照时，可依法通过评估等方式确定合理许可价值，但评估方法和参数仍须接受实质审查。

案情简介

1. 音王电声股份有限公司（以下简称“音王公司”）从事音视频智能化集成业务，系卡迪克调音台三项技术信息及“最佳的压缩器”技术秘密的权利人。

2. 2016年底，时任音王公司研发部门负责人的郑某某在参与项目过程中，产生另行设立公司、利用音王公司“最佳的压缩器”技术生产数字调音台并销售牟利的想法，并邀集音王公司工程师丘某某等人参与。

3. 2017年，丘某某、文某某、贺某某先后出资。郑某某、丘某某利用音王公司的技术设备秘密试制样机，为设立公司作准备；其间，丘某某取得“最佳的压缩器”技术源代码。

4. 2018年，郑某某、丘某某先后离职，利用郑某某离职时违反公司保密要求带走的存有相关技术资料的“加密狗”U盘，生产侵权数字调音台。

5. 2019年，贺某某受郑某某指使注册成立惠州市辉特电子科技有限公司（以下简称“辉特公司”），利用“最佳的压缩器”技术专门生产、销售侵权数字调音台。此后，文某某离开音王公司并进入辉特公司工作。

6. 截至2019年11月案发，被告人共生产、销售侵权数字调音台1205台。法院据有关销售数据、音王公司产品价格、毛利率和技术贡献度，认定该部分行为给音王公司造成损失91.43万元。

7. 2018年4月至5月，郑某某隐瞒其已利用音王公司有关技术试产侵权产品并准备离职、另行创业的事实，以代为备份保管为由，使音王公司董事长将卡迪克数字调音台相关技术资料交其保存。取得资料后，郑某某随即指使丘某某筛选并备份至移动硬盘，以备后续使用。

8. 经评估，卡迪克调音台三项技术信息的许可使用价值为182万元。郑某某对公诉机关据此指控给被害单位造成182万元损失提出异议。

9. 2021年4月22日，宁波市中级人民法院判决郑某某、丘某某构成侵犯商业秘密罪，判处郑某某有期徒刑四年，并处罚金200万元；判处丘某某有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金10万元。

10. 宣判后，二被告人均未上诉，公诉机关亦未抗诉，判决发生法律效力。

案件争议焦点

针对实际使用“最佳的压缩器”技术生产销售产品，以及不正当获取尚未实际使用的卡迪克调音台三项技术信息两类行为，应分别采用何种方式计算权利人损失。

法院裁判要点

一、本案适用了裁判时有效的《知识产权刑事案件解释（三）》

涉案行为发生于2016年至2019年。宁波市中级人民法院根据司法解释时间效力规则认为，行为发生时相关司法解释尚未明确规定侵犯商业秘密损失数额的具体计算方式，案件处理过程中，2020年施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》（以下简称《解释（三）》）已经生效，故本案依照该解释的相关规定计算损失。

需要说明的是，2025年4月26日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的解释》已经系统整合相关规则，并废止此前三部知识产权刑事司法解释。本文所述《解释（三）》属于对本案裁判依据的历史说明。对现行案件，应当根据2025年司法解释及其时间效力规则进行判断，其中第十八条集中规定了侵犯商业秘密损失数额的认定方式。

二、违反保密义务并实际使用商业秘密，可以权利人利润损失为基础

对于“最佳的压缩器”技术，郑某某等人明知负有保密义务，仍共同实施获取、使用该技术生产销售调音台的行为，属于违反约定或者权利人有关保守商业秘密要求而使用商业秘密的情形。按照本案裁判时适用的规则，权利人损失可以根据其因侵权造成的销售利润损失确定。

权利人销售量减少总数能够查明时，可以销售量减少数乘以每件产品合理利润计算；若销售减少同时受到市场变化、产品竞争力、宏观经济等因素影响，无法将全部下降归因于侵权，则可以侵权产品销量作为替代数量基础。本案无法准确确定音王公司因侵权减少的销售量，法院遂采用侵权数字调音台销量1205台乘以权利人产品单价、合理利润率，再考虑技术贡献度的方法。

三、以侵权为业及利润口径的认定，应结合行为模式和财务证据

法院认为，郑某某、丘某某等人生产、销售的涉案调音台均使用“最佳的压缩器”技术，辉特公司相关业务具有明显以侵权为业的特征。考虑涉案秘密研发投入及侵权经营模式，法院以音王公司毛利率作为合理利润计算参数，并引入技术贡献度，最终采用“侵权产品销量1205台×音王公司产品单价3736元×毛利率52.43%×技术贡献度38.74%”的公式，计算损失为91.43万元。

这一公式是特定证据条件下的个案选择，不能简单概括为“以侵权为业一律按照权利人毛利润计算”。合理利润应当与计算对象和证据口径一致：采用权利人损失法时，应审查权利人产品利润；采用侵权违法所得时，则应审查侵权人的收入、成本及利润。毛利、营业利润、净利润的差异较大，法院还需结合会计资料真实性、侵权业务独立性以及合理成本是否应当扣除作出判断。

四、仅不正当获取而尚未使用的，可以合理许可使用费确定损失

对于卡迪克调音台三项技术信息，郑某某隐瞒真实目的，以代为保管备份为由取得资料，并指使他人筛选、复制，属于以不正当手段获取商业秘密。案发时，这三项信息尚未被披露或投入实际生产使用，难以根据产品销售损失进行计算。法院遂以合理许可使用费作为损失认定基础。

由于涉案三项技术此前没有实际许可交易，评估机构分别采用成本法和收益法测算虚拟许可价值，所得结果分别为1143.5万元和182万元。法院认为，收益法从评估基准日起未来实施收益出发，并结合技术分成等因素，较能反映本案中合理许可使用价值，遂采信182万元的评估结论。

合理许可使用费并非商业秘密整体商业价值，也不等同于研发成本。评估虚拟许可费时，应审查许可范围、使用期限、地域、行业、是否独占、剩余经济寿命、预期收益、技术分成率、折现率、技术贡献度及实施风险等因素。评估结论属于证据，法院仍应审查基础数据、假设条件和方法选择，不能仅因鉴定机构具有资质便当然采信。

案例来源

《郑某某、丘某某侵犯商业秘密案》，案号：（2021）浙02刑初35号。

李营营律师分享商业秘密诉讼实战指南

一、先识别侵权行为样态，再选择与损害后果相匹配的计算方法

损失计算的第一步不是寻找最高的评估数字，而是按时间顺序拆解行为：行为人何时、以何种方式取得秘密；是否披露、实际使用或允许他人使用；使用范围和产品销量如何；是否导致商业秘密公开或灭失；权利人是否采取补救措施。一个案件可能同时存在多项秘密和多种行为，应分别计算并防止重复评价。

现行2025年司法解释第十八条区分了五类主要情形：仅以不正当手段获取而未披露使用的，可以合理许可使用费确定损失；不正当获取后又披露使用的，可以权利人利润损失确定，但低于合理许可费时以许可费确定；违反保密义务披露使用，以及第三人明知信息来源违法仍获取披露使用的，可以权利人利润损失确定；导致秘密为公众所知悉或灭失的，可以商业价值确定。权利人为减轻商业运营、商业计划损失或恢复系统安全支出的补救费用，也可以计入损失。

律师应制作“秘点—行为—时间—结果—计算方法—证据”对照表。不同秘点如果共同用于同一产品，应避免分别计算完整产品利润后简单相加；同一损失已经按权利人利润减少计算，也不能再把对应许可费全部叠加。存在多个被告时，还要区分各自参与阶段、主从作用和违法所得，保证损失数额、违法所得及责任评价相互协调。

二、仅非法获取未使用时，收益法可以采用，但不是唯一或当然方法

原稿提出“未实际使用时应该使用收益法评估”，仍显绝对。规范要求的是以合理许可使用费确定损失，并未限定必须采用某一种评估方法。存在真实、可比许可合同的，应优先审查许可标的、范围、期限、地域、付款方式及交易背景是否具有可比性；没有真实许可时，可以结合成本法、收益法、市场法或多种方法交叉验证。

收益法适合能够合理预测未来收益的技术，但对尚未产业化、市场变化较大或收益高度依赖配套资产的项目，预测误差可能很大。审查时应重点核验收入增长率、利润率、收益期限、折现率、技术分成率和技术贡献度，排除品牌、渠道、资本、人员及其他技术对收益的贡献。成本法能够反映研发替代成本，却未必等同于市场许可价格；市场法则依赖足够可比交易。评估方法应由信息特征和数据条件决定。

辩护律师对许可费评估提出异议时，应具体指出检材边界、评估基准日、技术是否完整可实施、许可范围是否假设过宽、收益是否重复计算以及参数来源是否可靠，并申请评估人员出庭说明。权利人或公诉机关则应提供研发资料、实际经营数据、行业许可惯例和技术寿命证据，证明许可价值不是脱离商业场景的理论数字。

三、实际使用型侵权应证明销量、合理利润、替代关系和技术贡献度

以侵权产品销量乘以权利人每件产品合理利润，是权利人销售减少总数无法查明时的重要替代方法，但该方法隐含侵权产品与权利人产品存在市场替代关系。若双方产品定位、销售区域、客户群体或价格区间差异明显，不能当然假设每销售一件侵权产品就使权利人少销售一件。应结合客户流失、订单转移、市场份额和销售时间进行验证。

销量证据可以来自财务账簿、发票、银行流水、电商后台、物流记录、生产领料、库存、合同和客户证言。合理利润应统一会计口径，区分毛利率、营业利润率和净利润率，并排除异常年份和非关联产品。涉案秘密只贡献产品部分功能时，应通过技术分析、消费者购买原因、成本结构、替代技术和专家意见确定贡献度，避免把整机全部利润归因于单一技术。

若行为人拒不提供完整账簿，可以结合已经查明的交易数据、资金流水和其他证据作出不利判断，但仍应说明推算方法。损失数额与违法所得数额属于不同评价维度，现行司法解释分别作出规定。办案人员和律师应在报告中明确采用哪一口径、为何适用、基础数据来自何处，并进行敏感性检验，防止计算结果因一个未经验证的参数发生巨大偏差。

本案的核心价值，在于展示损失方法必须与侵权行为样态相匹配：已使用并销售产品的，重点审查利润损失和技术贡献；仅不正当获取而未使用的，重点审查合理许可使用费；造成秘密公开灭失的，则转向商业价值。具体案件仍应适用裁判时有效的法律和司法解释，并以经过质证的证据支持每一个计算参数。

• 专业背景介绍：李营营，北京云亭律师事务所高级合伙人，专业培训委员会副主任，高级企业合规师，毕业于中国社会科学院，民商法硕士（公司法方向），拥有证券从业资格，专注于与技术相关的争议解决和保护、民商事诉讼与仲裁、保全与执行等实务领域，在最高人民法院、各省级高级人民法院成功办理多起重大疑难复杂案件。
• 李营营律师深耕知识产权民事纠纷和刑事犯罪领域多年，对涉知识产权（尤其是商业秘密民刑案件、与技术相关的合同纠纷、商业诋毁等不正当竞争案件）相关法律问题均有深入研究。李营营律师代理的多起知识产权民事案件获得判决的胜诉结果，代理多起客户作为原告成功争取法院3倍惩罚性赔偿，代理的多起被告客户成功争取法院判定不构成侵权的胜诉结果，代理多起被害企业成功启动刑事立案、刑事追诉、成功争取犯罪分子得到刑事处罚结果；代理多起被告人/被告单位处理的涉商业秘密犯罪刑事案件也取得了无罪、检察院决定不予追诉的良好效果。
• 2023年，李营营律师代理的商业秘密民事案件入选某省高级人民法院知识产权保护白皮书。
• 2024年，李营营律师全程代理的商业秘密民事案件被最高人民法院评为典型案例。
• 2024年4月，李营营律师全程代理的另一起商业秘密民事案件（代理原告）被某省高级人民法院评为省内唯一一件判赔额最高的案件。同时，李营营律师在商业秘密体系建设领域，也具有丰富的项目经验。协助多家企业客户完成企业商业秘密保密体系运行情况的法律尽职调查，成功为多家企业客户建设完善的商业秘密保密体系。
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