资产证券化的增信方式与效力：从最高法两份司法判例来看

来源：市场资讯

（来源：AdvancedForum）

典制时代资产证券化法律实务系列

—资产证券化的增信方式与效力：从最高法两份司法判例来看

作者：徐润东律师

资产证券化之所以能够弱化主体信用而注重资产信用，主要依赖于两项制度安排：一是基础资产的真实出售与破产隔离，二是结构化的信用增级。前者解决"资产归谁"的问题，后者解决"资产不够时由谁补"的问题。实务中，管理人、评级机构与投资者往往更为关注后者——因为无论交易结构如何精巧，一旦现金流断裂，最终的救济仍要落到增信文件的可执行性上。然而，增信方式的法律效力恰是整个交易中最容易被“想当然”的环节。差额支付承诺、流动性支持函、维好协议、回购承诺等一系列非典型担保工具，在《民法典》施行前长期游离于法定担保类型之外，其性质与效力只能依赖个案裁判；即便《民法典》及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（以下简称"《担保制度解释》"）已搭建起新的规则框架，如何定性、是否有效、无效之后怎么办，仍是困扰管理人及投资者的核心问题。

本文拟从最高人民法院的两份典型判例出发展开讨论。这两份判例分别处理了“差额补足”与“流动性支持”这两类资产证券化业务中最常见的增信工具，且均以“认定无效”收场。两份判例如此一致的结局，值得每一个ABS从业人员的警醒。本文拟梳理非典型担保的规范脉络与效力要件，并就其无效后的责任分担及对资产证券化业务的警示展开分析。

一、问题背景：两份判例的裁判观点

（一）华融信托诉凯迪生态案：差额补足被认定为保证，因越权代表而无效

最高人民法院在“华融国际信托有限责任公司与凯迪生态环境科技股份有限公司等金融借款合同纠纷案” （案号：〔2019〕最高法民终560号，以下简称“560号案”）中，认定因越权代表而协议无效。其基本案情为：

2017年6月23日，华融公司（贷款人）与凯迪能源公司（借款人）、凯迪电力公司签订《信托贷款合同》，约定设立信托计划，以募集的信托资金向借款人及共同债务人发放贷款，金额为5亿元。同日，华融公司（债权人）与凯迪生态公司（差额补足义务人）签订《差额补足合同》，约定凯迪生态公司为主债务人履行《信托贷款合同》项下全部义务承担差额补足责任。合同将差额补足责任界定为：“如主债务人无法按照《信托贷款合同》的约定履行支付贷款本金、利息、复利、罚息、违约金、赔偿金及其他任何应付款项的义务，则债权人有权不经任何前置程序要求差额补足义务人立即向债权人支付主债务人的应付未付债务。”后来主债务人违约，华融公司诉请凯迪能源公司、凯迪电力公司清偿贷款本金5亿元及利息、复利、违约金等，并要求凯迪生态公司承担差额补足责任。诉讼中，华融公司主张《差额补足合同》的性质系“共同的债务负担”，即债务加入；凯迪生态公司则抗辩称，其签订《差额补足合同》的真实意思即为作为保证人为债务人提供担保。

最高人民法院经审理后作出如下认定：

其一，《差额补足合同》为保证合同，而非共同的债务负担。最高法指出，“由于双方约定的'差额补足合同'名称并非我国法律规定的有名合同，故判断《差额补足合同》的性质，应根据合同主要内容，尤其是对差额补足责任的界定予以综合分析认定”。从核心条款的文义看，合同将差额补足责任界定为主债务人无法按照《信托贷款合同》的约定履行支付义务时，由差额补足义务人支付主债务人的应付未付债务，显然与借款合同含义不符，而是符合保证的定义；从体系解释看，合同明确约定主合同为《信托贷款合同》、主债务人为凯迪能源公司与凯迪电力公司、差额补足责任范围为主合同项下的全部债务，均符合保证合同从属性的法律特征。由此，最高法作出定论：无论是从《差额补足合同》的核心条款进行文义解释来看，还是从合同体系解释来看，该合同的性质均符合保证合同的法律特征。

其二，关联担保未经股东大会决议，构成越权代表。《公司法》第十六条第二款规定，公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。最高法查明，凯迪生态公司为其股东凯迪能源公司、关联公司凯迪电力公司提供担保，并未经股东大会决议，仅经董事会决议。判决就此阐明：该规定是对法定代表人代表权进行限制的强制性规范，意味担保行为并非法定代表人所能单独决定的事项，必须以公司股东会或者股东大会决议作为授权的基础和来源。因此，《差额补足合同》虽由凯迪生态公司加盖公章，并由时任法定代表人李林芝签字，但由于未经股东大会决议，仅经董事会决议，故法定代表人对外签订的保证合同，属于未经授权擅自为他人提供的担保，构成越权代表。

其三，专业金融机构负有更高的注意义务，未尽审查者不构成善意。依《合同法》第五十条关于法定代表人越权代表的规定，应区分订立合同时债权人是否善意认定合同效力。如果债权人善意，则合同有效，反之，合同无效。最高法认为：法律一旦经过颁布实施，则推定明知，华融公司作为专业的金融机构，应当知悉上述规定，且凯迪生态公司的章程亦明确规定凯迪生态公司对股东、实际控制人及其关联方提供的担保，须经股东大会审议通过，而上市公司凯迪生态公司的章程是对外公开的，华融公司也应当知晓上述章程规定。据此，凯迪生态公司签订《差额补足合同》时未经股东大会决议，华融公司对此未尽审慎注意义务，主观上存在过错，并非善意第三人，在凯迪生态公司不予追认的情况下，《差额补足合同》无效。

（二）大庆农商行诉渤海信托案：流动性支持函被认定为保证，无效后按二分之一分担

最高人民法院在“大庆农村商业银行股份有限公司与渤海国际信托股份有限公司合同纠纷再审案” （案号：〔2023〕最高法民申147号，以下简称“147号案”中，认定《流动性支持函》为保证，函件无效但仍承担相应责任。其基本案情为：

2016年4月1日，渤海信托向大庆农商行出具《流动性支持函》。该函载明：鉴于中信信托与大庆农商行签订《中信·海航资产贷款集合资金信托计划合同》（以下简称"《信托合同》"），信托资金金额10亿元，期限自2016年4月7日至2018年4月7日，专项用于向海航资产管理集团有限公司发放信托贷款；渤海信托向大庆农商行作出如下不可撤销的承诺：“一、我公司保证无论该笔信托贷款债权情况如何，贵行将于《信托合同》项下发生的所有债权到期日当日收回全部信托资金本金及收益，在上述《信托合同》约定的任一信托计划本金及（或）收益偿付日，如贵行未收到对应信托计划本金及对应收益，我公司保证无条件支付对应信托计划本金及对应收益，并将对应信托计划本金及对应收益支付至贵行指定的收款账户。二、本函内容已取得我公司所需的各项授权和批准。三、本函不可撤销……”该函尾部加盖渤海信托公章及法定代表人名章。后海航资产未能清偿，大庆农商行以《通知函》通知渤海信托履行承诺的偿付义务，渤海信托以《回执》回复，双方形式上就渤海信托受让大庆农商行持有的信托受益权达成一定合意。诉讼中，大庆农商行主张《流动性支持函》系债务加入或信托受益权转让。

最高人民法院最审理后最终认定：

其一，《流动性支持函》为保证担保，而非债务加入或受益权转让。最高法首先归纳了识别规则：实践中，民事主体基于特定交易目的或者商业安排，采取向债权人提供流动性支持、差额补足等类似承诺文件作为增信措施以提高债权实现可能性的情形并不鲜见。对于这些承诺文件的法律性质，司法实践中存在不同认识，归纳起来大致可以分为保证、债务加入和独立合同关系等三种观点。当事人据此究竟形成何种性质的法律关系，应根据法律的相关规定，并结合双方当事人约定的权利义务内容来确定。就“保证担保”而言，保证的目的是保证人承诺以自己的责任财产保障债权人债权的实现，并以债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形作为保证人承担担保责任的前提。保证具有债务从属性、履行顺位性、责任承担同一性等法律特征，其中从属性是法院判断担保法律关系区别其他类似法律关系（如债务加入）的基本点；而“债务加入”所承担的债务与原债务人债务无主从之分，没有从属性。就二者难以区分时的处理，最高法给出了极具操作性的文本判断规则：在案涉法律关系系保证担保抑或是债务加入发生争议时，若合同中出现“保证”等文字表述的，一般应按保证认定，不宜按债务加入认定；若合同中仅出现“连带清偿、共同偿还”表述的，一般应按债务加入认定。

循此标准，最高法认定本案《流动性支持函》承诺的责任承担存在明显的从属性、顺位性，即大庆农商行基于《信托合同》项下的信托贷款债权到期未获清偿，则渤海信托无条件履行支付义务；责任承担上仍为《信托合同》项下大庆农商行所应享有的信托计划本金以及对应收益，亦具有同一性；《流动性支持函》中明确载明“保证”“保证无条件支付”等内容，具有明确的保证担保的意思表示，故该《流动性支持函》更符合保证担保的法律特征。

其二，未经公司机关决议、相对人未尽审查义务，保证合同无效。依《公司法》第十六条第一款，渤海信托对外提供保证担保需经董事会或者股东会决议。最高法援引《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称"《九民纪要》"）确立的规则：担保行为不是法定代表人所能单独决定的事项，而必须以公司股东（大）会、董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源；法定代表人未经授权擅自为他人提供担保的，构成越权代表；若债权人善意的，则合同有效，反之则合同无效。就本案而言，《流动性支持函》第二条虽载明“本函内容已取得我公司所需的各项授权和批准”，但大庆农商行并没有证据证明其对此进行了必要的审查确认，而实际上渤海信托也没有取得《流动性支持函》所述的授权和批准，故大庆农商行接受案涉《流动性支持函》并非善意，参照《九民纪要》第17条，一二审认定保证合同关系无效“并无明显不当”。这一认定实际上确立了一项重要规则：增信文件中关于“已取得所需授权和批准”的自我承诺，不能免除相对人的审查义务。

其三，不适用“金融机构开立保函”的无须决议例外。大庆农商行主张，依《担保制度解释》第八条第一款第一项，金融机构开立保函或者担保公司提供担保的，公司以其未依照公司法关于公司对外担保的规定作出决议为由主张不承担担保责任的，人民法院不予支持。最高法认定：“现有证据尚不能证明渤海信托出具《流动性支持函》系其开展的保函业务，渤海信托亦非专门的担保公司。”值得玩味的是，渤海信托的两项反驳：其一，营业执照载明的经营范围包括“以固有财产为他人提供担保”，但“不能得出渤海信托是以为他人提供担保为主营业务的金融机构”；其二，“本案中渤海信托为海航资产提供担保，亦未收取任何担保费用，该担保行为显然与开展担保业务的行为有明显区别”。两项理由的共同指向是：判断是否为开展保函业务，要看该行为是否属于其主营业务的常态化、有偿化经营，而非仅看经营范围的字面表述。

其四，无效后按不超过二分之一分担损失。最高法援引原《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条，“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”，进而认定：作为债权人的大庆农商行在接受《流动性支持函》时并未依法审查渤海信托董事会或者股东会是否就此事项作出相关决议，具有过错，而作为保证人的渤海信托出具《流动性支持函》时未依法召开董事会或者股东会对此作出决议，却在《流动性支持函》中明确承诺“本函内容已取得我公司所需的各项授权和批准”，亦存在明显过错。由此，双方当事人对保证担保无效均有过错，渤海信托作为担保人依法应承担不超过债务人不能清偿部分二分之一的赔偿责任。

（三）上述判例反映的司法实务中关于非典型性担保的一般认定

第一，增信文件的名称不影响定性，但文本表述可能影响定性。560号案中，《差额补足合同》虽名为“差额补足”，却因约定了主合同、主债务人、主债务范围与“主债务人无法按照约定履行”的触发条件，而被认定为保证；147号案中，《流动性支持函》虽名为“流动性支持”，却因载明“保证”“保证无条件支付”且责任具有从属性、顺位性与同一性，而被认定为保证。两案的共同点是：法院完全越过文件名称，回到权利义务的实质构造与具体措辞。

第二，从属性是区分保证与债务加入的分水岭，而措辞往往是第一证据。147号案给出的裁判规则——出现“保证”字样的一般按保证认定，仅有“连带清偿、共同偿还”的按债务加入认定——与《担保制度解释》第三十六条的精神完全一致；若相关协议文件中未出现“保证”字样，且另行安排了独立性操作义务，则才有可能被认定为独立合同（如1524号案中，最高法关于《差额和受让协议》性质的认定）。因此注意，具备担保或增信效力的条款约定的措辞表述不是形式问题，而是定性问题。

第三，定性直接决定法律后果，尤其决定是否适用公司对外担保的决议规则。两案中增信文件一旦被定性为保证，决议程序即上升为效力要件；而两案的增信主体分别因“仅经董事会决议”与“未取得任何决议”而失守。值得注意的是，两案对相对人审查义务的把握都采用了“专业金融机构应承担更高注意义务”的标准：560号案强调上市公司章程对外公开、法律一旦经过颁布实施，则推定明知；147号案则明确，函件中“已取得所需授权和批准”的自我承诺不能免除相对人的审核义务。

第四，担保无效并不等于责任归零，但也不等于当然获得二分之一的赔偿。147号案明确了“双方均有过错，各自承担不超过二分之一”的责任区间；而560号案中，华融公司请求的是“承担共同偿还责任”，在《差额补足合同》被认定无效后，法院径行驳回其全部诉讼请求，未见判令凯迪生态公司承担任何赔偿责任。可见，无效之后的责任能否落地，还取决于债权人是否提出了正确的请求、能否证明担保人的过错、以及“不能清偿部分”是否已经确定。如何在交易中明确该等安排，本文将在后文第四部分进行详细展开讨论。

二、什么是非典型性担保

（一）界定与类型

典型担保，是指《民法典》明确规定的保证，以及抵押权、质权、留置权等担保物权，另有法律明文规定的定金。非典型担保并非严格意义上的法律概念，而是与典型担保相对应的学理与实务归纳，指在法律明文列举的担保类型之外，当事人依约定形成的、在经济功能上发挥担保作用的交易安排。

非典型担保大体可以分为两类：一是非典型人的担保，包括差额补足、流动性支持、到期回购承诺、维好协议以及债务加入等增信措施；二是非典型物的担保，包括让与担保、所有权保留、融资租赁、有追索权保理，以及以法律、行政法规尚未规定可以担保的财产权利设立的新类型担保。值得注意的是，所有权保留、融资租赁、保理本身是独立的交易模式，之所以被纳入广义的非典型担保，是因为其在功能上具有担保作用。

就本文讨论的两份判例而言，其所处理的“差额补足”与“流动性支持”均属非典型性的“人的担保”。而两案的裁判结果恰恰说明：非典型担保并非“担保之外的第三条道路”，其一旦具备从属性、顺位性与责任同一性，即会被纳入保证的规范轨道，从而一并适用公司对外担保的决议规则与无效后的责任分担规则。

（二）司法实务中关于担保规范的演进

1.《九民纪要》

《九民纪要》在非典型担保问题上首次系统性地表达了司法立场。第66条“担保关系的认定”规定：当事人订立的具有担保功能的合同，不存在法定无效情形的，应当认定有效。虽然合同约定的权利义务关系不属于物权法规定的典型担保类型，但是其担保功能应予肯定。第67条“约定担保物权的效力”明确，以法律、行政法规未禁止抵押或者质押的财产设定以登记作为公示方法的担保，因无法定登记机构而未能登记的，不具有物权效力，但当事人可以请求按照担保合同的约定就该财产折价、变卖或者拍卖所得价款等方式清偿债务，只是对其他权利人不具有对抗效力和优先性。第71条“让与担保”肯定了让与担保合同的效力，同时明确约定到期不还财产归债权人所有的部分无效，且不影响合同其他部分的效力；已经完成权利变动公示的，债权人可以请求参照担保物权的规定优先受偿。第91条“增信文件的性质”则针对差额补足、代为履行到期回购义务、流动性支持等承诺文件，确立了“符合保证规定的认定为保证，不符合的按具体内容确定权利义务”的二分规则。此外，第17条至第23条系统规定了公司对外担保的越权代表、善意认定、无须决议的例外、债务加入准用担保规则以及上市公司担保等问题——147号案援引的第17条即出自此处。

2.《民法典》

《民法典》第388条第1款规定：“设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同。”“其他具有担保功能的合同”这一开放式表述，为非典型担保进入担保制度提供了实定法入口。此外，第401条、第428条关于流押、流质条款无效的规定，确立了非典型担保同样受清算义务约束的基本立场；第552条新增了债务加入规则；第641条第2款、第745条分别赋予所有权保留与融资租赁以登记能力；第768条则确立了多重保理情形下应收账款的优先顺序规则。

3.《担保制度解释》

《担保制度解释》在此基础上进一步细化。第1条明确本解释适用于抵押、质押、留置、保证等担保纠纷，所有权保留买卖、融资租赁、保理等涉及担保功能发生的纠纷适用本解释的有关规定。第36条针对增信文件确立了四款递进式规则：具有提供担保意思表示的，依照保证的有关规定处理；具有加入债务或者与债务人共同承担债务等意思表示的，认定为债务加入；难以确定是保证还是债务加入的，认定为保证；不符合前三款情形的，债权人请求第三人承担保证责任或者连带责任的不予支持，但不影响其依据承诺文件请求第三人履行约定的义务或者承担相应的民事责任。第63条规定，以法律、行政法规尚未规定可以担保的财产权利设立担保，当事人主张合同无效的不予支持；未在法定登记机构依法登记的，主张该担保具有物权效力的亦不予支持。第68条、第69条分别规定了让与担保的效力、清算与股权让与担保。第12条规定法定代表人以公司名义加入债务的，参照公司为他人提供担保的规则处理。第7条至第11条则集中规定了公司对外担保、上市公司担保与分支机构担保规则。

值得一得的是，147号案的裁判说理虽作成于《担保制度解释》施行之后，且大庆农商行在再审申请中直接援引了第8条，但因案涉《流动性支持函》出具于2016年，最高法最终仍以《公司法》第十六条、《九民纪要》第17条与原《担保法解释》第七条作为裁判依据。这一现象提示我们：增信文件的效力与责任，原则上应依法律事实发生时的法律判断，我们在审查存续项目时须特别注意法律适用的时间维度。

（三）两条可资遵循的司法原则

综合上述规范，可以提炼出两条原则：其一，非典型担保合同原则上有效，除非存在《民法典》第144条、第146条、第153条、第154条规定的法定无效情形；其二，非典型担保不当然具有物权效力，未经登记的，不产生对抗第三人的效力与优先受偿效力，债权人的救济退化为“按约定折价、变卖、拍卖价款受偿”，在无登记可能时则只能依靠控制回款账户、权利凭证交付、通知债务人等自力救济手段。

而两份判例进一步提示了第三条原则：非典型担保合同的效力与其定性不可分割。定性为保证，即须连带审查决议程序、保证方式与保证期间；定性为债务加入，则准用公司为他人提供担保的规则；定性为独立合同，方才真正脱离担保规则的约束。所谓“非典型”，从来不是规避担保规则的通道。

三、非典型性担保具备法律效力的要件

（一）不存在法定无效情形

《民法典》第153条规定违反法律、行政法规强制性规定以及违背公序良俗的民事法律行为无效，第154条规定行为人与相对人恶意串通损害他人合法权益的行为无效，第146条规定通谋虚伪表示无效。《九民纪要》第31条进一步明确，违反规章一般情况下不影响合同效力，但该规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，应当认定合同无效。

147号案中，除越权代表这一路径外，一审判决还动用了“公序良俗”这一独立的无效路径：一审法院援引《信托公司管理办法》第三十三条，以海航资产与渤海信托同属海航集团有限公司的子公司为由认定彼此构成关联方，进而以“关联方担保涉及金融安全之公序良俗”认定案涉保证无效；渤海信托在答辩中亦主张，“众多监管规定都明确禁止案涉担保行为正是为了避免信托公司违规担保可能导致的系统金融风险，一审法院将案涉担保行为认定为违背公序良俗而无效符合《九民纪要》的规定精神。”最高法在再审审查中虽未就公序良俗路径展开正面论述，而是以越权代表为主要理由维持了无效的结论，但这一路径的存在本身已足以说明：金融机构违规提供隐性担保，除越权代表之外，还可能依《九民纪要》第31条被直接否定效力。两条路径相互独立，任何一条成立即足以导致增信文件失效。

此外，在资产管理业务领域，《九民纪要》第92条已明确，信托公司、商业银行等金融机构作为资产管理产品的受托人与受益人订立的保底或者刚兑条款无效。ABS业务中，管理人或其关联方对证券持有人作出保本保收益承诺的，同样面临被认定无效的风险。

（二）意思表示真实、内容特定、可识别

非典型担保没有法定的格式，法院只能回到合同文本本身进行判断。两份判例在此提供了正反两方面的经验。

其一，定性判断的实质标准是权利义务的构造，而非文件的名称。560号案中，最高法正是从“主合同—>主债务人—>主债务范围—>触发条件”这一完整链条中读出了从属性：合同明确约定主合同为《信托贷款合同》，主债务人为凯迪能源公司与凯迪电力公司，差额补足责任范围为主合同项下的全部债务，且以“主债务人无法按照约定履行”为触发条件。147号案中，最高法同样是从“从属性、顺位性、同一性”三个特征入手作出认定。反过来说，若希望避免被定性为保证，就应当避免出现这一链条不存在可识别的主债务、补足义务不以债务人未履行为前提、补足范围不等同于主债务。

其二，文义表述措辞是定性的第一证据。147号案确立的规则极为朴素也极为严厉：出现“保证”字样的，一般按保证认定；仅有“连带清偿、共同偿还”的，按债务加入认定。这意味着，《流动性支持函》《差额补足合同》中任何一处“保证”“无条件支付”“代为清偿”的表述，都可能被直接作为定性的依据。实务中应当设置明确定性条款，例如直接写明“本承诺系承诺人的独立合同义务，不构成《民法典》意义上的保证，亦不构成债务加入”，或反之明确保证的意思表示；同时应在全文范围内统一措辞，避免定性条款与义务条款自相矛盾。需要说明的是，定性条款并非万能，法院仍会按实质重于形式的原则进行审查，但明确的约定至少构成意思表示解释的第一手资料，也是尽调合规性的直接证据。

其三，补足金额、触发条件、履行期限及计算口径应尽可能明确，避免使用“合理性”“适当”等弹性表述。

（三）担保主体的资格与内部决议

这是两份判例共同给出的最大警示，也是非典型担保效力审查中最容易失守的环节。

其一，一般规则。《公司法》（2023年修订）第15条规定，公司向其他企业投资或者为他人提供担保，按照公司章程的规定由董事会或者股东会决议；公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，应当经股东会决议，且关联股东不得参与表决。法定代表人未经决议对外担保构成越权代表，应依《民法典》第504条（即原《合同法》第五十条）判断相对人是否善意。560号案与147号案分别对应上述两款：前者是关联担保未经股东大会决议，后者是非关联担保未经董事会或股东会决议。

其二，越权担保的后果。《担保制度解释》第7条规定，相对人善意的，担保合同对公司发生效力；相对人非善意的，担保合同对公司不发生效力，相对人请求公司承担赔偿责任的，参照适用本解释第十七条的有关规定。

其三，善意的认定标准因相对人身份而异，专业机构承担更高义务。560号案中，最高法以“法律一旦经过颁布实施，则推定明知”“上市公司章程是对外公开的”为由，认定华融公司作为专业金融机构应当知悉法律与章程的规定，未尽审慎注意义务即非善意。147号案中，最高法则认定，《流动性支持函》中关于“本函内容已取得我公司所需的各项授权和批准”的承诺不能免除大庆农商行在接受担保时的审核义务。两案共同确立的规则是：相对人的审查义务是积极义务，不能因对方作出授权承诺而免除，也不能因对方是金融机构而降低——恰恰相反，专业金融机构负有更高的注意义务。

其四，债务加入准用。《担保制度解释》第12条规定，法定代表人以公司名义加入债务的，人民法院在认定该行为效力时可以参照公司为他人提供担保的有关规则处理；《九民纪要》第23条亦持相同立场。这意味着，即便将增信文件定性为债务加入，决议程序仍是绕不开的门槛。560号案中华融公司主张《差额补足合同》系“共同的债务承担”，其动机正在于绕开决议程序，但未获支持。

其五，上市公司特别规则。《担保制度解释》第9条规定，相对人未根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息，与上市公司订立担保合同，上市公司主张担保合同对其不发生效力且不承担担保责任或者赔偿责任的，人民法院应予支持；该规则亦适用于上市公司已公开披露的控股子公司，以及股票在国务院批准的其他全国性证券交易场所交易的公司。这是一条比560号案更为彻底的规则。560号案适用的是旧法，法院在以越权代表否定合同效力之后，理论上仍可依原《担保法解释》第七条判令有过错的上市公司承担不超过二分之一的赔偿责任；而依现行第9条，相对人未依据公开披露信息签约的，上市公司既不承担担保责任，也不承担赔偿责任，结果是彻底的零责任。

其六，无须决议的例外及其严格把握。《担保制度解释》第8条规定了三种情形，即金融机构开立保函或者担保公司提供担保、公司为全资子公司开展经营活动提供担保、担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上对担保事项有表决权的股东签字同意；且明文规定上市公司对外提供担保不适用后两项。147号案表明，第一种例外的适用极为严格：须证明该担保系担保人“开展的保函业务”，既不能仅凭经营范围的字面表述，也不能脱离是否属于主营业务的常态化经营、是否收取担保费用等事实。此外，第11条对分支机构对外担保作了严格限制，金融机构分支机构未经授权提供保函之外的担保，金融机构主张不承担担保责任的，人民法院应予支持。

（四）登记与公示步骤：物权效力的取得

第一，可以登记的应当登记。《民法典》删除了动产抵押、权利质押的具体登记机构规定，中国人民银行征信中心动产融资统一登记公示系统已承担生产设备、原材料、半成品、产品抵押、应收账款质押、融资租赁、保理、所有权保留等登记事项。非典型物的担保，包括让与担保、收益权质押等，应尽量完成登记或采用其他可查知的公示方式。

第二，清算义务不可排除。《九民纪要》第71条与《担保制度解释》第68条均明确，约定债务到期不清偿则财产归债权人所有的，该部分约定无效，但不影响合同其他部分的效力；债权人只能就财产折价、拍卖、变卖所得价款优先受偿。这是非典型担保与典型担保共享的底线规则。

第三，无法定登记机构时的替代安排。《九民纪要》第67条允许当事人请求按约定折价、变卖、拍卖受偿，但不具对抗效力和优先性。实务中可通过控制回款账户、设置监管账户、交付权利凭证、通知债务人等方式形成事实上的优先地位。

（五）不违反金融监管政策与公序良俗

除前述刚兑禁令外，ABS业务中还应注意两类红线：一是隐性担保与违规承诺，商业银行、信托公司等金融机构为非标准化债权资产提供直接或间接、显性或隐性担保或回购承诺，已被多个监管文件列为整治重点——147号案一审即以《信托公司管理办法》关于关联方担保的规定为据，认定其涉及金融安全之公序良俗；二是国有企业与地方融资平台提供增信，涉及国有资产管理与地方政府债务，需履行相应的国资审批程序，并应避免被认定为新增政府隐性债务。

（六）破产维度的延伸审查

很多项目都忽略了一种情况，即企业破产程序中的“破产撤销权”。《企业破产法》第31条规定，人民法院受理破产申请前一年内，涉及债务人财产的无偿转让财产、以明显不合理的价格进行交易、对没有财产担保的债务提供财产担保、对未到期的债务提前清偿、放弃债权等行为，管理人有权请求撤销；第32条规定，受理破产申请前六个月内，债务人在已具备破产原因情形下仍对个别债权人进行清偿的，管理人有权请求撤销，但个别清偿使债务人财产受益的除外。

差额补足义务若被认定为“无偿”，在增信主体进入破产程序后极易被撤销。值得注意的是，147号案中“渤海信托为海航资产提供担保，亦未收取任何担保费用”这一事实，同时产生了两项不利后果：既被用以否定该担保属于其开展的担保业务，从而排除无须决议的例外；又在实质上使其接近于无偿增信，为破产撤销留下空间。560号案中的凯迪生态公司同样抗辩称其没有融资目的。ABS业务中，差额支付承诺通常由原始权益人或其关联方无偿提供，这一点在破产撤销与商业合理性两个层面都构成风险，因此应在交易文件中载明清晰的对价安排或商业合理性说明。

四、非典型性担保无效时担保人可能承担的责任比例

（一）《担保制度解释》第17条是基础性规定

主合同有效而第三人提供的担保合同无效的，人民法院应当区分情形确定担保人的赔偿责任：（一）债权人与担保人均有过错的，担保人承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的二分之一；（二）担保人有过错而债权人无过错的，担保人对债务人不能清偿的部分承担赔偿责任；（三）债权人有过错而担保人无过错的，担保人不承担赔偿责任。

主合同无效导致第三人提供的担保合同无效的，担保人无过错的，不承担赔偿责任；担保人有过错的，其承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。

上述规则与原《担保法解释》第7条、第8条一脉相承，147号案即适用第7条作出裁判。此外，第18条、第19条分别规定了担保人承担责任后向债务人的追偿、行使债权人对债务人享有的担保物权，以及依据反担保合同请求反担保人承担责任。

（二）关于147号案的“二分之一”的认定逻辑

最高法的推理链条是：大庆农商行作为债权人，在接受《流动性支持函》时未依法审查渤海信托董事会或者股东会是否就此事项作出决议，具有过错；渤海信托作为保证人，出具《流动性支持函》时未依法召开董事会或者股东会作出决议，却在函中明确承诺“本函内容已取得我公司所需的各项授权和批准”，“亦存在明显过错”；双方均有过错，故依原《担保法解释》第七条，渤海信托应承担不超过债务人不能清偿部分二分之一的赔偿责任。

需要强调的是，二分之一是法定上限而非当然比例。该案中最高法是在综合考虑双方当事人过错的基础上取到上限值，而非机械套用。同时应当注意最高法的另一层态度：该案中大庆农商行主张的债务数额是明确的，最高法认为在《流动性支持函》被确认无效后渤海信托应当依法基于其过错承担相应的赔偿责任，并明确指出一二审在认定案涉保证担保无效后本应对于合同无效后渤海信托的责任承担一并作出处理，以一次性解决当事人之间的纠纷，却要求当事人另诉，存在较大程序瑕疵。这在程序上提示债权人：请求增信义务人承担责任时，应就“担保责任”与“无效后的赔偿责任”提出备位主张，避免判决生效后仍需另行起诉。

（三）与560号案的对照：无效之后可能一无所获

与147号案形成鲜明对照的是560号案。该案中，华融公司的诉讼请求是要求凯迪生态公司“承担共同偿还责任”或“承担差额补足责任”，法院认定《差额补足合同》无效后，径行驳回其对凯迪生态公司的全部诉讼请求，未见判令凯迪生态公司承担任何赔偿责任。两份判例的对照说明：无效之后能否获得赔偿，并不取决于无效本身，而取决于三项因素——债权人是否就赔偿责任提出了明确的请求、能否证明担保人对合同无效存在过错、以及债务人不能清偿部分是否已经确定。第三项尤其关键：147号案中，渤海信托恰恰是以“债务人海航资产不能清偿债务的金额尚不明确”作为抗辩，虽未获最高法支持，但足以说明不能清偿部分的确定是赔偿责任成立的前提。

（四）实务中关于担保责任承诺的比例体系

一是百分百。担保人有过错而债权人无过错，担保人对债务人不能清偿的部分全额承担赔偿责任。典型情形如公司公章管理混乱、法定代表人越权，而相对人已尽合理审查义务。

二是二分之一。双方均有过错且过错程度相当，是司法实践中最高频的结果。147号案即其典型，此外（2019）最高法民终1524号安通控股案以及宁波中院、南京江宁区法院等亦有同类判例，均以"内部管理不规范"与"未审查决议"作为双方过错的认定基础。

三是三分之一。主要见于两种情形：其一，主合同无效导致担保合同无效且担保人有过错（《担保制度解释》第17条第2款）；其二，主合同有效而担保合同无效，但法院综合过错程度、担保人与债务人的关联程度等因素酌定低于二分之一，例如无锡锡山区法院某案即以债务人在担保人处的持股比例为考量因素，酌定担保人承担三分之一的赔偿责任。

四是零。其一，债权人有过错而担保人无过错；其二，上市公司担保中相对人未依据公开披露信息签约（《担保制度解释》第9条），上市公司既不承担担保责任也不承担赔偿责任；其三，金融机构分支机构未经授权提供保函之外的担保、担保公司分支机构未经授权对外担保，且相对人非善意（《担保制度解释》第11条）；其四，如560号案所示，债权人未就无效后的赔偿责任提出请求或未能证明担保人过错的，同样可能颗粒无收。

可见，责任比例的分布区间为0至100%，但以二分之一为最常见的折中点。担保人最终承担多少，取决于双方过错的比较，而非担保合同的约定金额。

（五）实务关于差额支付义务约定的几点提示

其一，责任性质。担保合同无效后担保人承担的是缔约过失责任而非违约责任，其范围不受担保责任范围的限制——即可能大于也可能小于原约定的担保范围，而是按照损失大小与过错程度认定。

其二，计算基数。以债务人不能清偿部分为基数，须先就债务人财产主张并确定不能清偿的数额，担保人承担的是补充性责任。若同一债权上既有债务人自己提供的物的担保，又有第三人提供的担保，依《民法典》第392条应先就该物的担保实现债权，再计算不能清偿部分。

其三，定性不同则规则不同。如果增信文件被定性为独立合同而非担保，则不适用《担保制度解释》第17条，而应按《民法典》第157条关于民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后的返还、折价补偿与过错赔偿的规则处理。此时“二分之一”“三分之一”的比例限制不再直接适用，法院的裁量空间更大。这一点在ABS业务中尤其重要——定性不同，无效后的责任基数与上限完全不同。若《差额补足协议》被认定为独立合同且有效，债权人得以按约定主张全部差额补足款；而560号案、147号案中被定性为保证的增信文件，则只能在不超过二分之一的区间内寻求救济。定性的经济价值，于此一目了然。

五、在资产证券化业务中的警示与意义

依《证券公司及基金管理公司子公司资产证券化业务管理规定》第二条，资产证券化业务是以基础资产所产生的现金流为偿付支持，通过结构化等方式进行信用增级，在此基础上发行资产支持证券的业务活动。增信分为内部增信与外部增信两个层次。

内部增信包括优先级/次级分层、超额抵押、超额利差、现金储备与流动性储备账户、信用触发机制（加速清偿、权利完善、提前摊还等），以及循环购买与动态池调整等结构性安排。外部增信则包括差额支付承诺、流动性支持承诺、保证担保、基础资产回购承诺、维好协议、备用信用证或保函、信用保险以及第三方质押等。

除传统的抵押、质押、保证外，绝大多数外部增信工具都属于非典型担保，或者更准确地说，属于“担保功能待定”的增信安排。560号案的《差额补足合同》与147号案的《流动性支持函》，恰是ABS外部增信中最标准、最常见的两种文本，这正是风险的来源。

（一）定性决定命运，而定性不在文件名称

《担保制度解释》第36条给出了递进式的识别规则：有担保意思表示的按保证处理；有加入债务意思表示的认定为债务加入；难以确定的认定为保证；均不符合的，依承诺文件履行义务或承担相应民事责任。147号案则进一步给出了文本层面的经验规则：出现“保证”字样的一般按保证认定，仅有“连带清偿、共同偿还”的按债务加入认定。

对ABS的管理人、投资人和原始权益人而言，其一，不应依赖“差额补足”“流动性支持”这些名称，而应逐条拆解承诺文件的权利义务：是否存在可识别的主债权？补足义务是否以债务人未履行为前提？补足范围是否等同于主债务？承诺人是否享有独立对价？其二，应主动选择定性并承担相应后果。若希望定性为保证，则应同时履行决议程序，并明确约定保证方式与保证期间——依《民法典》第686条，保证方式没有约定或者约定不明确的按照一般保证承担保证责任；依第692条，保证期间没有约定或者约定不明确的为主债务履行期限届满之日起六个月，两项推定规则对债权人极为不利。若希望定性为独立合同，则应设计真实的对价结构，并在全文范围内避免使用“保证”“担保”“代偿”“承担连带责任”“无条件支付”等表述。其三，应特别警惕第36条第3款的“推定为保证”规则：在文本含糊时，法律选择了对担保人更为有利的定性，这意味着管理人一方的文本起草责任更重。

（二）决议与披露是“形式合规”中最实质的部分

两份判例表明，一份盖有公章、由法定代表人签字（甚至加盖个人名章）的增信文件，也可能因为缺少一份决议而无效，最终只换来二分之一的赔偿甚至一无所获。管理人及项目律师的核查清单至少应包括：增信主体章程中关于对外担保决议机关与限额的规定——560号案正是以“上市公司章程是对外公开的，华融公司也应当知晓”为由否定了债权人的善意；关联担保的识别，注意增信主体是否为原始权益人、债务人或其股东、实际控制人提供增信，在“原始权益人母公司提供差额支付”这一最典型的ABS结构中往往即构成关联担保，须经股东会决议并适用关联股东回避规则；决议文件的形式审查，包括决议机关是否符合章程、表决权比例、关联股东回避、签字人员与章程是否一致；上市公司及新三板挂牌公司应以公开披露的担保决议公告为唯一可信依据，并可将公告取得列为交割先决条件；国有企业与地方平台的国资审批程序及是否触及新增政府隐性债务；金融机构与担保公司分支机构的授权范围，且不因对方是金融机构、经营范围含以固有财产为他人提供担保而放松审查；增信文件中已取得所需授权和批准的自我承诺，不能替代对决议文件的实质核查。

（三）增信强度与真实出售之间的张力

这是ABS特有的、也是最容易被忽视的问题。资产证券化的信用基础是“资产信用”而非“主体信用”，其前提是基础资产的真实出售与破产隔离。而真实的资产转让与担保性转让（让与担保）之间的界限，在比较法上由追索权程度、价格公允性、回购权、剩余利益归属、对标的资产的控制等多个要素共同划定。美国《统一商法典》第九编及Major's Furniture Mart v. Castle Credit Corp.等判例确立的核心规则是：追索权本身不否定真实出售，但对全部回收的无条件保证会改变交易性质；转让方保留回购权、剩余收益或对回款现金流的实质控制，则交易更接近于担保融资。

147号案在此提供了极具启发性的裁判方法。该案中，大庆农商行与渤海信托事后通过《通知函》《回执》形成了信托受益权转让的外观，看似构成独立的转让交易；但最高法援引双方的一致陈述——法律关系“没有变化，前后是一致的”“只是换了一种方式”，认定“双方法律关系性质的认定仍应以《流动性支持函》载明的内容作为判断的基本依据”。换言之，履行方式的外观不改变法律关系的性质，真正的依据是当事人最初设定的权利义务内容。同理，在ABS交易中，如果原始权益人或其关联方对资产池的全部本息损失无条件、全额、无对价地承担差额补足，同时保留剩余利益与清仓回购权，并继续实际控制回款，则“资产转让”极可能只是形式，交易的经济实质更接近于以基础资产为担保的融资安排。一旦被重新定性，后果是连锁的：其一，会计出表无法实现，触发《企业会计准则第23号——金融资产转移》关于继续涉入的规则；其二，破产隔离失效，原始权益人破产时基础资产可能被纳入破产财产，专项计划仅能作为担保权人参照担保物权规则优先受偿，且受破产程序中止执行、担保物停止行使等规则限制，现金流归集随时可能中断；其三，依《担保制度解释》第68条，即便被认定为让与担保，债权人也不能主张财产归其所有，只能通过清算程序受偿。

笔者建议，在交易结构设计中把握两条底线：其一，差额支付承诺的补足范围应限定于特定事件（如不合格资产赎回、违约资产、现金流缺口），避免对资产池本息作无条件全覆盖——147号案《流动性支持函》中“无论该笔信托贷款债权情况如何”“保证无条件支付”的表述，正是被认定为保证的直接依据，也是“无条件”一词在增信文本中的危险性的最佳注脚；其二，凡涉及回购、剩余收益返还的安排，须在定价与文本上体现对价与风险转移，并保留可核查的商业合理性说明。

（四）无效后的责任“打折”应当进入评级与现金流测算

当增信文件的效力存在不确定性时，其经济价值不应按面值计入。147号案给出的最直观教训是：一份覆盖10亿元信托计划本息的《流动性支持函》，最终只换来“不超过债务人不能清偿部分二分之一”的补充赔偿责任，且须先行确定债务人不能清偿的数额；而560号案的教训更为极端——5亿元贷款项下的差额补足承诺，最终以驳回诉讼请求收场。因此，管理人在与评级机构沟通、进行现金流压力测试时，对存在以下情形的增信应作折扣处理：增信主体为上市公司但无担保决议公告；增信主体为国有企业但审批程序存疑；增信文件使用“保证”“无条件支付”“代为清偿”等表述，可能被定性为保证甚至被推定为一般保证；增信主体自身已进入债务重组或存在破产风险；增信系无偿提供，缺乏可核查的对价安排。

（五）关于资产证券化项目中增信措施的尽调建议

结合前述分析，资产证券化项目中涉及非典型担保增信的，建议至少完成以下核查：增信文件的定性审查，判断其落入保证、债务加入还是独立合同，并核对定性表述与实质内容是否一致；增信主体的担保资格，注意《民法典》第683条及《担保制度解释》第5条、第6条关于机关法人、居民委员会、村民委员会以及以公益为目的的非营利性学校、医疗机构等主体担保资格的限制；内部决议与信息披露文件的完整性与形式合规性，并留存审查痕迹；从属性的处理，注意《担保制度解释》第2条关于约定担保合同效力独立于主合同的该约定无效；担保范围的从属性，注意第3条关于超出主债务范围不承担责任、针对担保责任另行约定违约金的处理规则；公示与登记，包括应收账款转让的登记与权利完善事件的安排，以及法律意见书的表达——《证券公司及基金管理公司子公司资产证券化业务信息披露指引》明确要求法律意见书就“专项计划信用增级安排的合法有效性”发表专业意见，律师应在意见书中写明定性依据、决议核查结论与风险提示，避免使用“基本合法有效”的笼统结论。

五、结语

《民法典》第388条以“其他具有担保功能的合同”这一开放表述，为非典型担保打开了进入担保制度的通道；《担保制度解释》第36条、第63条、第68条则分别回应了增信文件的定性、新类型担保的效力与让与担保的清算问题。规则的完善并未消弭风险，而是把风险从有没有效力前移到了如何定性、是否履行程序。

560号案告诉我们，名为“差额补足”的合同可以是保证，而上市公司的一纸章程、一次股东大会决议，就足以让5亿元的增信承诺归于无效；147号案告诉我们，名为“流动性支持”的承诺函同样可以是保证，10亿元本息的“无条件支付”承诺，最终只换来不超过二分之一的过错赔偿，还要先行确定债务人不能清偿的数额。两份判例共同揭示了一条朴素的规则：非典型担保的“非典型”只在名称上，一旦具备从属性与责任同一性，它就要完整地承受担保法的全部约束。

对于资产证券化业务而言，增信的意义不在于文件厚薄，而在于当现金流真正断裂时，它能否被完整地执行。这既是对管理人、项目律师尽调深度的检验，也是对交易结构设计能力的检验。在资产证券化从“主体信用”向“资产信用”转型的过程中，对增信方式与效力的准确把握，理应成为专业机构合规能力的基本功。

作者简介：徐润东系北京市天元律师事务所合伙人，主要从事商业保理、融资租赁、资产证券化、公募及私募REITs以及国有企业治理及数据合规等领域的法律服务。徐润东律师拥有超10年资管金融领域律师的工作经验，作为资产证券化领域的法律专家，主办了多个全国知名资产证券化创新案例，其创新性的交易结构使具体项目克服了各自面临的法律障碍，并形成可复制性的示范效应，多个项目在内业具有较高的知名度。