邓学平｜酒后发生关系并非一律构成强奸，关键看女方有无防卫能力

按：一次同事聚会饮酒，女方酒后对男方有主动搂抱、亲吻等动作。男1和男2一起送女方进入酒店房间后，女方主动要求男方别走，男1留下后女方有一系列主动亲密动作。男1大约50分钟后离开房间，男2进入，大约30分钟后离开。次日清晨，女方酒醒后对昨晚的事情失忆并怀疑自己被性侵进而报警案发。男1始终供称双方有搂抱、亲吻、抚摸等动作，但双方生殖器没有接触。女方侦查笔录亦未提及跟男1有生殖器接触。在案没有任何客观证据可证明男1和女方发生过关系。酒店走廊监控证明男1在房间内时，女方有持续的呻吟声、高跟鞋走路声和说话声。检方指控男1和男2构成强奸罪，本律师担任男1辩护人并为其做无罪辩护。现将近一万字的辩护词做去隐私化和简化处理后予以公开发布。

K被控强奸罪一案，经贵院开庭审理，结论已经非常清晰：没有任何证据能证明K在案发当晚跟W发生过性关系，酒店走廊监控视频这一铁证足以证明K案发当晚跟W之间的亲密行为（搂抱、抚摸和亲吻）并未根本违反W的意志。K不仅不构成强奸罪，而且也不构成强制猥亵罪。理由简陈如下：

一、对部分在案证据的质证意见

1.病例资料：跟本案的关联性不明确，因果关系不明确。不能证明是指控的行为导致了这样的结果。

2.证人证言：（1）A的证言证明，W“能正常交流”。（2）B的证言证明，W“给我的感觉不是不省人事那种”。（3）C的证言证明，W去厕所的时候“状态很正常，走路也正常”。（4）D的证言证明，W“能自己站”。上述四位证人均证明W有喝酒，但意识清醒。

3.《情况说明》：证明酒店没有提供安全套。K当天的行程特别是手机支付记录可证明K身上没有携带安全套。再结合案发现场没有找到安全套，女方身上未检出异性精液，可直接证明K案发当晚没有跟W发生性关系。

4.被害人W的陈述：（1）数份陈述前后矛盾很大，且随着时间越久记忆越清晰，不符合记忆规律。（2）第一份陈述离案发时间和报警时间最近，记忆最可靠，陈述可信度最高。该份笔录只是怀疑自己被性侵，且强调进入酒店后的事情全部记忆不清。（3）后续随着时间的推移，W陈述的细节越多，指控逐步升级，但这些陈述都是孤证。（4）即便按照W最严重的指控内容，其陈述也未提及K跟自己发生过关系。

5.被告人L的供述与辩解：（1）其供述稳定证明，其第一次进入房间以及后续贴着房门偷听时，都听到K和W有说话、聊天。（2）L第一份供述称看到W身上盖着被子，跟K供称其离开房间时帮W盖了被子相互印证。（3）案发次日清晨，其收到W的责备微信“你太过分了”后，其试图否认昨晚的行为，心理活动和行为反应跟K形成了鲜明的对比。

6.被告人K的供述与辩解：（1）K的供述是三个直接当事人中最为稳定的。W的陈述差异极大，相互矛盾，违背常理；L的供述存在较为明显的变化；只有K的供述始终如一、逻辑一贯。（2）其供述的大量细节，非常具体生动，非亲历无从得知，可信度极高。比如W因为鞋子没有脱掉，脱右边裤子的时候被卡住。比如W曾经骑到他自己身上等。进入酒店前的监控显示W有系列主动亲密动作，两者相互印证。（3）K始终供述其曾用手指抚摸W下身，但从未用生殖器插入，从未跟W发生过关系。（4）案发次日收到W“你太过分了”的微信后，K的反应非常真实，认为W是“打情骂俏”，跟L辩称自己不记得发生什么了态度迥异。这里的打情骂俏延续了K供述的W一系列主动行为的基调，符合生活常理。（5）监控证明进入酒店之前W主动搂抱、亲吻K，K对此始终没有供述，显示K实事求是供述，没有避重就轻、为自己刻意辩解。K当庭称无论案件如何处理，自己都诚挚向W致歉，再结合证人对K一贯表现的评价，都可以证明K诚信度较高，供述可信度远高于W。

7.多份鉴定意见：（1）均不能证明K跟W发生过性关系。（2）W脖子上检出了K的DNA，跟K供述的两人拥抱、抚摸、亲吻的内容相互印证。（3）K龟头上的擦拭物跟其血样DNA一致，没有意义，只能证明K是他自己。（4）根据案发次日上午W的酒精检测浓度，结合酒精检测时距离案发时间和人体正常代理水平，可反推W案发时的酒精浓度。通常情况下，这个酒精浓度，人的意识是清醒的，可能出现一定程度的协调障碍（走路不稳），但肌力基本正常。（5）辩护人申请有专门知识的人出庭被拒绝，庭后提交了部分学术论文证明酒精浓度跟人的意识、肌力之间的关系作为代替。

8.监控视频和执法记录仪视频：（1）上出租车之前，W多次对K有主动搂抱行为。（2）在出租车上，W有主动搂抱K且对K进行亲吻的行为。（3）酒店的监控视频显示W有持续、愉悦的呻吟声，有多次说话、多次高跟鞋走动的声音。这些客观证据直接锁定，W在进入房间后有清晰的意识和行动自主能力，K供述的W的主动亲密行为有相当真实可能性。（4）持续近50分钟的呻吟声，不可能是生殖器插入的结果，只可能是手指的结果。（5）L离开房间时衬衣从裤子中取出，但K离开房间时衣服穿着严整，跟进入房间时穿着几乎没有区别。考虑到K家属多次拨打电话，K当时如果正在跟W发生关系，一定非常慌张，不可能衣着如此严整的离开。唯一合理的解释是K当时在房间内根本没有脱掉自己的衣服，进而根本没有跟W发生关系。（6）本案一系列监控视频是本案的铁证，足以驳倒、证伪检方的指控（监控时间线略）。

二、当庭发表的无罪辩护意见概要

（一）对公诉意见的反驳

公诉人当庭发表的公诉意见，核心是一句话：根据被害人醉酒，传出叫床声，结合被害人的零碎记忆和L的供述，可以认定K强奸。对此很容易驳斥：

1.公诉人既然承认W的记忆是零碎的记忆，又怎么能直接采信W的陈述，甚至完全根据W的陈述这一孤证定案？零碎的真相根本不是真相。比如昆山龙哥案，如果不看前面持刀欺负人的情节，只看后面的持刀砍人；又比如山东于欢案，如果不看前面的辱母情节，只看后面的行凶情节，根本得不出正当防卫、防卫过当的结论。W碎片化、不完整的记忆表明不能简单地只根据其陈述进行定案，而必须结合其他证据的印证关系综合认定事实。

2.发生性关系可以有叫床声，手指抚摸也可以传出叫床声。K如果是生殖器插入，不可能持续五十分钟的时间。唯一合理的解释便是K自己供述的用手抚摸W身体包括下体导致W发出呻吟叫床声。

3.醉酒是一个泛化的措辞，需要对应到刑法原理中的性防卫能力和性处分能力，才可以作为定案根据。比如危险驾驶罪，必须根据血液中的酒精浓度判案，而不能简单的根据“醉酒”的概念和措辞判案。酒精代谢因人而异，但并非绝对不能反推、估算。经过反推可知案发时W酒精浓度并不会导致W失去意识和肌力。

4.高跟鞋和说话声音极大可能是W的。W当庭质疑：“怎么证明高跟鞋是我的？我要鉴定是不是我说话的声音”？W已经自认呻吟声是自己的。而高跟鞋声、说话声和呻吟声来自于同一个监控，声音特征一致。结合当天案发时已经深夜十一点多，不大可能在同一个位置出现别的女性的高跟鞋声音和说话声音。退一万步，也不要求确证上述声音确定是W的，只要上述声音有极大可能性是W的，就可以反驳公诉人有关W失去意识的指控。对于辩护人和本案的定性而言，存在可能性就已经足够了，因为至少是未能排除合理怀疑。

（二）没有证据证明K跟W发生过性关系

提请合议庭高度重视这一措辞：不是证据不充分，而是根本没有任何证据能够证明两人在案发当晚发生过性关系。仅凭这一点，就可以直接下结论：强奸罪指控肯定不能成立。

1.没有任何客观证据证明两人发生过性关系。

2.K始终稳定否认发生过性关系。

3.W第一份陈述没有提到发生关系，第二份同样没有提到发生关系，第三份提到下体有异物插入。结合K的稳定供述，异物应当是手指而非生殖器。

4.手指跟生殖器一样，都可以导致女性发出呻吟声。公诉人从呻吟声反推发生了性关系，结论不确定、不唯一。

5.K在房间呆了大约50分钟，直到K离开前夕W还在大声的愉悦的呻吟，不可能是生殖器抽插的结果，只能是手指抽插的结果。

6.K接到妻子电话后，匆忙离开房间时衣服严整，显示其根本没有脱衣服。K在房间呆的时间比L更久，两人衣着差别对别明显。

7.W第二天给K发出微信后以及公安机关在酒店大厅控制K时，K对所为何事毫无知悉、对强奸指控毫无惊慌，因为其内心知道自己没有发生性关系，甚至认为W发出的“你太过分了”的微信是在“打情骂俏”。

（三）不能证明K对W实施的亲密动作根本违背了女方意志

根据K的稳定供述，双方在房间内实施了亲吻、搂抱、抚摸等动作，且W实施了一系列的主动行为。比如女方主动说“别走”、女方主动拥吻、女方骑到男方身上等。同事之间酒后的互动亲密动作，很难认定从根本上违背了女方的意志。

1.上车前、出租车上的监控视频显示女方有一系列主动亲密动作。

2.房间监控视频显示女方有持续的说话声、呻吟声和高跟鞋声音，根据医学常识判断，女方是有意识且非常享受的。

3.不能泛泛的根据女方醉酒，所以跟其发生亲密行为就一定违背其意志。没有任何一个法条，也没有任何一家法院愿意或者敢于在裁判要旨中称：只要女方醉酒，跟其发生关系就一定构成强奸罪或强制猥亵罪。我们还是要回到刑法条文和刑法原理，回到女方是否陷入了不知反抗、不能反抗、不敢反抗的境地。

（1）不敢反抗不存在。双方系同事关系，男方从未暴力或威胁。女方从未称其不敢反抗。

（2）不知反抗不存在。不知反抗指向的是意识层面，如果意识清醒则知道反抗，如果意识模糊或不清醒才可能不知反抗。呻吟、说话、走路显示W意识清醒，不可能不知反抗。关于医学常识的问题，应求助专家而非口舌之争。

（3）不能反抗不存在。反抗包括语言和行为，W至少可以语言呼救，因呼救乃人的第一本能。更何况，酒店房间系在公共场所，一旦呼救很容易获得救援。W可以说话却没有呼救，足见其不想反抗。根据血液中乙醇检验标准，GB/T42430-2023 B.1，W案发时属于共济失调期而非抑制期，根本不到W陈述中所称的无力抗拒的情况。需要重点指出的是，反抗的行为要以反抗的意志为前提，没有反抗的意志自然不会有反抗的行为。K供述的被害人一系列的主动行为和监控视频显示的被害人一系列的主动行为，都足以证明被害人积极主动，双方自愿，不存在反抗的意志，进而不可能有反抗的行为。

综上：本案的实质是W酒后乱性、酒后失忆，跟K发生拥抱、亲吻和抚摸等行为，但事后却记忆不清以至错误报警。本案真正的教训是类似W这样的女性应当管控好自己的饮酒行为，避免因醉酒导致不适当的行为发生。

L是否构成强奸罪，并非本律师的判断范围。但综合全案证据特别是L和K离开酒店房间时的衣着表现、收到W微信后的心理反应和主观认知以及双方分别跟W独处时W的精神认知状态可以得出一个结论：K的行为性质跟L是有本质差异的。

K既没有强奸的故意，又没有强制猥亵的故意。因为两人系普通同事关系，不可能在公司签约的酒店房间去强奸或猥亵本公司同事。K没有用生殖器插入W阴道，没有强奸行为。K实施的亲密抚摸行为系双方自愿，没有强制猥亵行为。K既不构成强奸罪，也不构成强制猥亵罪。辩护人钦佩贵院承办法官直称其不排斥判决无罪，因此辩护人恳请贵院拿出勇气依法宣告K无罪或者建议检察院撤回对K的起诉。