林卫星｜最高法院该不该提审反电诈博主“徽剑”吴恺被害案？

这段时间，反电诈博主“徽剑”吴恺被雇凶杀害案，在网上引起广泛关注。判决书同时也引起包括各大媒体的竞相追问。有的质疑：由吴恺亲属签署出具的刑事谅解书，是否是出于真实意愿？即便是真实意愿，能不能保住主犯赵冰的命？有的提出：被一二审法院采纳的“专家咨询意见”是由律师提供的，还是由办案机关提供的？这个意见是不是法定证据种类，该不该被采纳？还有的要求深挖彻查，坚决要求“打出去、抓回来”，把在境外悬赏雇凶的“少校”绳之以法。

反电信诈骗是全社会共同的责任。“徽剑”吴恺为此不断发声，这当然应该予以积极提倡和大力弘扬。这个案子在二审之后，引起如此广泛的关注，主要原因是：反电诈者被雇凶杀害，直接行凶的没有一个被判处死刑立即执行，雇凶的“少校”还逍遥法外。这种处理结果，让人感觉不公平，离“努力让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义”的要求差距太大。

我看了看这个案子的判决书，总体有两个方面的感觉：一是，该讲的理，也就是当中涉及到法律适用问题，没有讲透。二是，该认定的事，也就是当中涉及到的事实认定问题，没有说清。所以，结合这个案子谈几个法律适用和事实认定的问题，算作普法；如果能为吴恺案的正确评价和妥善处理有帮助，那更是荣幸之至了。

一是，是绑架，还是非法拘禁？

绑架是最严重的暴力犯罪。刑法修正案（九）以前，对于绑架后杀害被绑架人的，“绑架后撕票的”，处绝对的死刑。也就是：没有其他量刑空间，只有死刑一个。非法拘禁罪、故意伤害罪量刑空间和裁量余地都相对大很多。

网上很多帖子都对该案冠以“绑架”之名。这一方面可能是因为境外“少校”悬赏的是“劫持”，另一方面可能是因为对绑架和非法拘禁的法律界限不是很清楚。

绑架是要有“勒索财物”的主观目的，非法拘禁不具有这方面的主观面的，仅是非法限制和控制他人的人身自由。

吴恺这个案子，法院定的是非法拘禁和故意伤害（致人死亡）罪。整体上看，罪名确定没有多大问题，因为主犯赵冰等没有实施勒索财物的行为，更符合“受雇佣”实施暴力犯罪的特征。

二是，“少校”该死，还是赵冰该死？

虽说限制和减少死刑适用，是主流声音。但对涉及人命的案件，除过失犯罪、被害人有严重过错等情形外，实践中还是按“一命抵一命”的原则掌握。对于雇佣杀人的情况，是雇佣者该抵命，还是直接干的该抵命？学界曾有相反的分歧意见。

实际上，如果考虑到实践中的复杂情况和个案的具体差异，强行划出一条标准，是很困难的。有时雇佣者作用更大，有时被雇佣的作用更大，还有些时候他们的作用旗鼓相当。

吴恺死了，肯定要至少有一个被告被判处死刑立即执行。这个案子引起这么大的关注，就是因为法院没有这么做。上级和有关部门去查一二审的法官，他们可能会答复：“少校”没有归案，目前还是留有余地，看看少校该死，还是赵冰该死。

判决书中对赵冰的实施犯罪的具体过程作了较为详细的描述：纠集多人、冒充警察劫持、辗转多地、脚踢头部、将佣金由30万提高至100万、用茅草覆盖扔在山里、逃避侦查、伪造证据污名化吴恺……。从这当中的任何一项看，赵冰都没把人的尊严和生命当回事。还有什么样的人命案，比这更符合穷凶极恶的特征吗？

至于“少校”归案后，是不是得杀俩？那是归案后，另当别论的事。“少校”能如此猖狂的境外悬赏，他的事就吴恺这一个案子吗？“等把他抓到，查查审审，数罪并罚，他没有活路。”明天的事，明天再说，先把今天的事办好。

三是，故意杀人罪还是故意伤害（致人死亡）罪？

判决书对赵冰定的是故意伤害（致人死亡）罪。我怎么看，都感觉是故意杀人罪。先是用脚把头踢晕，然后“用茅草覆盖遗弃山里”。从“茅草覆盖”这个细节就能大体看出，赵冰自认为当时吴恺已经死亡。没死，盖上他干什么呢？

判决书中写道：出庭检察员认为，赵冰对吴恺的死亡是“放任”这种结果发生。意思是：先踢晕，而且知道“只有晕”“没有死”，然后在用茅草覆盖，放任吴恺自生自灭。

这种观点有两个不能解释的疑问：一个是，单纯的晕了，为什么要盖？更重要的另一个是，放任死亡也是故意杀人啊。难道用刀捅了人，睁眼看着等着血放干净，才算是故意杀人？

四是，为什么对赵冰仅定了故意伤害罪？

依照刑法规定，非法拘禁他人，实施暴力行为致人伤害或者死亡的，按故意伤害或者故意杀人罪追究刑事责任。

非法拘禁又伤害或者杀害他人的，不数罪并罚，而是进行罪名转化，依照更重的犯罪处罚。

但赵冰的情况，更像是故意杀人而不是故意伤害。

五是，刑事谅解书能不能换来赵冰的命？

吴恺亲属在接受50万元赔偿后，对14名被告人出具了刑事谅解书。这在量刑中起到了一定的作用。但很多人质疑：这个谅解书，能否成为赵冰保命的理由？

司法解释中早就有类似规定。对于毒品犯罪，虽有立功表现，但功不足以抵过的，仍要判处死刑立即执行。

冒充警察、暴力行凶，十四个人、一条人命，靠一份50万买来的谅解书，就全部从轻，这观感不好。

更何况，还有人提出：谅解书是吴恺父母养子签的，两个彪壮大汗找到家里。

六是，“专家咨询意见”是什么证据种类，有没有法律效力？

判决书上没有明确“专家咨询意见”是由律师还是由侦查机关提供的。不要认为，专家咨询意见都是律师提供的。有时候，办案机关也会咨询专家证人，请他们提出意见。

在人身伤害特别是涉及人命的案件中，除了进行伤情鉴定或者尸体解剖外，对于有些把握不准的科学问题，比如：刀口“创道”走向更符合自杀还是他杀特征，现场痕迹与尸体解剖证据如此综合匹配运用等，除办案机关的人员和专家，还可能申请上级专家来“会诊”。这种会诊形成的意见，也叫专家咨询意见。如果这个意见形成了明确的鉴定报告，这在证据种类上，就是“鉴定意见”。如果仅是提供咨询意见，没有形成鉴定报告，这个证据应属专家证人的“证人证言”。

这个意见，如果是由律师提供的，由于收集手段、咨询对象等都没有严格的程序保障，一般不会被采纳。

七是，吴恺“高血压”是不是赵冰保命的理由？

“经咨询专家意见，吴恺自身高血压对死亡有一定作用，所以导致赵冰保命。”如果这也能成为理由，那么“被害人年龄太大，一打就死”“被害人年龄太小，不敢反抗”“被害人素养太高，能吵吵就不动手，所以没有反抗”⋯⋯

这些好像都能成为理由。

八是，“少校”是谁，何时能够抓捕归案？

现在要求“打出去、抓回来”的呼声很大，但这会举步维艰。判决都生效了，连“少校”的真实身份信息都没有掌握。

由于司法主权和管辖权的限制，任何一个国家的办案机关都不能跨境执法。对人，面临锁定人员和行踪，依照引渡法请求外国引渡；对证据，面临固定和收集证据，依照国际刑事司法协助法请求外国协助。而这当中的每一步，都会涉及“少校”所在国的法律和执法行为。

如果与所在国签有执法合作协议，倒可以不经过引渡法和国家刑事司法协作的严格程序，但也很难。

而且，“少校”有腿，会跑。“大炮打蚊子，难度很大”。

所以，我对抓到“少校”不抱太大希望……

上述八个问题，即为我对吴恺案的整体看法：有些法律适用问题，没有严格掌握标准；有些事实认定问题，仍有些模棱两可。目前估计，这个案子会被最高法院提审或者指令再审予以改判。