涉嫌开设赌场罪、量刑建议五年，律师介入改变定性：罪名改为赌博罪，获判二年六个月

案情简介

甲某在境外赌博网站注册会员账号，在足球赛事期间使用该账号投注，并帮助十余名朋友代为下注，涉案赌资累计八百余万元；其间，乙某还为甲某招揽三名参赌人员、代收赌资十五万余元。

公诉机关认为，甲某系为赌博网站担任代理并接受投注，应以开设赌场罪追究其刑事责任，并在审查起诉阶段给出的量刑建议为有期徒刑五年。

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承办过程

开设赌场罪，法定刑为五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。检察机关给出的五年量刑建议，几乎把实刑坐实。

甲某及其家属因在网络上搜索到了许多我办理的成功案例分享，遂慕名前来咨询，在咨询之后就毅然决定委托我担任甲某的辩护人。

接受委托后，辩护人通过多次会见、详细阅卷，认为：甲某的行为应评价为赌博罪，而非开设赌场罪。理由如下：

第一，普通会员账号与代理账号，是两种性质完全不同的账号

境外赌博网站的账号体系层级分明：代理账号可以开设下级代理账号或者会员账号，并依据下级账号的投注额获取提成、从投注者的亏损中获取分红；而会员账号只能投注，既不能开设下级账号，也不能获取任何提成或者分红。

本案中，甲某所持有的仅是普通会员账号，其账号之下没有设置任何下级账号，也没有让参赌人员注册会员、发展下线；其与参赌人员之间不存在管理与被管理、控制与被控制的关系，只是在短时间内、较小范围内聚集多人投注。

《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第三条明确规定：“有证据证明犯罪嫌疑人在赌博网站上的账号设置有下级账号的，应当认定其为赌博网站的代理。”而本案恰恰缺少这一认定前提——账号之下有没有下级账号，就是“代理”与“会员”的分水岭。

第二，“代为下注”与“接受投注”，不是一回事

开设赌场罪所要求的“接受投注”，是指以代理身份归集他人的投注、抽头渔利或者参与网站利润分成——这正是“代理”区别于普通参赌者的实质所在。而甲某帮朋友代下注，既没有提成，也不参与分红，投注的输赢均归朋友本人承担，其本人从未从他人的投注中获取任何利益。这种行为的社会危害性，体现在“聚集多人赌博”上，对应的是赌博罪中“以营利为目的，聚众赌博”的情形，而不是开设赌场。司法解释起草机关在解读中也明确：行为人只是利用自己获取的赌博网站账号和密码招引他人投注、并未担任代理的，不应认定为开设赌场；组织和招引他人投注达到相应标准的，应按聚众赌博处理。

第三，八百余万元是累计投注点数，不等于实际赌资

网络投注与线下赌博的数额计算方式完全不同：同一笔资金反复投注，会被反复计入累计投注额。本案中，甲某所使用的两个账户，在没有任何资金充值的情况下，账户内即自动配给二十万点额度，输完后次日自动恢复——这是网站给予的虚拟额度，并非真实资金的投入。依照上述《意见》第三条的规定，赌资数额应当按照投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定；以虚拟物品作为筹码投注的，按照购买该虚拟物品所需资金或者实际支付的资金认定。因此，赌资应当以查证属实的参赌人员实际投入的资金为准；若按累计投注额计算，数额大小将取决于参赌时间的长短与投注的技巧，与行为造成的实际危害完全脱节。

在此基础上，辩护人进一步提出：乙某代收的十五万余元赌资，实际转给甲某的仅五万元左右，其余钱款被乙某自行截留，既没有交付甲某，也没有用于甲某的投注，不应计入甲某的数额；至于丙某招揽赌客、发展下线的情况，甲某只是出于朋友关系帮忙索要过一个账号，对后续情况并不知情、也未参与，双方既无共同故意、亦无共同行为，不应认定甲某与丙某构成共同犯罪。

处理结果

最终，法院听取了我的辩护观点，认为甲某的行为不符合“为赌博网站担任代理并接受投注”的开设赌场情形，不构成开设赌场罪，其行为应认定为赌博罪；并在赌博罪三年以下有期徒刑的法定刑幅度内，结合其到案后如实供述、自愿认罪认罚、退缴违法所得等情节，决定判处甲某有期徒刑二年六个月。

罪名由开设赌场罪变为赌博罪，法定刑幅度整体下移——检察机关五年有期徒刑的量刑建议，最终落到二年六个月的判决，刑期减少了将近一半。

办案心得

本案最难的地方，不是把辩护意见写得漂亮，而是在“开设赌场”的帽子已经扣上、五年量刑建议已经作出的情况下，回到构成要件本身，把“会员”与“代理”、“代为下注”与“接受投注”一层层拆开。本案正是抓住了“账号之下没有下级账号”这一可以被客观验证的事实，才使案件回到赌博罪的评价轨道上。

当然得此结果并不容易，感谢法官的公正判决！

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