郑戈 | 波斯纳，从法官席到当事人一边

来源 | 微信公众号：郑戈

作者 | 郑戈，上海交通大学凯原法学院教授

原标题：从法官席到当事人一边——悼念理查德·波斯纳

理查德·波斯纳于2026年11月10日去世，享年八十七岁。消息由芝加哥大学法学院在次日公布。没有铺陈的辞句，只有一份简明的生平：1969年来到芝加哥大学，1981年出任联邦第七巡回上诉法院法官，在法官席上工作了三十六年，写下约三千三百份司法意见，此外还有许多书和文章。熟悉他的人知道，这些数字远不能容纳他的一生；但不熟悉他的人，只要稍稍想一想一个人怎样才可能写下如此众多的文字，也会明白，美国法学失去的是一个怎样不同寻常的人。

我翻译威廉·多姆纳尔斯基的《理查德·波斯纳传》时，传主还健在，仍每天到南迪尔伯恩街二百一十九号的联邦大楼上班。这本书中译本封面上的波斯纳照片，还是他的学生陈若英教授从她师母那里要来的。不过当时他的健康状况就不好了。那部传记写到2016年为止，像一幅在主人公中途离席前完成的画像：轮廓已经清晰，神色也大体可辨，最后几年却留在画外。此后，他忽然退休，办起帮助无律师当事人的公益机构，亲自替人写上诉书状；机构又匆匆关闭，合作者与他反目，晚年还卷入一场报酬诉讼。再后来，他的律师在诉讼文件中披露，他已被诊断患有阿尔茨海默病。公众视野中的波斯纳渐渐沉寂。如今补看这段画外的岁月，我才发现，它并非一条可有可无的附录。他最后做过的事，使我们有机会重新理解此前那个多产、锋利、自信得近乎无情的波斯纳。

我们悼念一位远方学者，常容易把文章写成著作目录，把一个人的死亡变成知识成就的验收。波斯纳大概不会喜欢这样的文字。他一生怀疑庄严的套话，尤其不喜欢用辞藻掩盖事实。他评价别人时很少温吞，别人评价他也不必突然变得温吞。悼念不是免罪，更不是把逝者修整成适合放进殿堂的模样。对他最好的纪念，是把他当作一个仍然可以争论的人：承认他改变了法律人观看世界的方式，也追问这种观看遗漏了什么；敬佩他在高龄仍肯从头做起，也看清一场善意实验何以会被它自身的简陋拖住。

他的一生很长，著作很多，晚年尤其不容忽视。我的悼念因而也从那个突然空下来的法官席说起。

以上为波斯纳所有著作的封面

01

突然的星期六

2017年9月2日是一个星期六。波斯纳在前一天宣布退休，次日生效，没有给自己安排一场漫长的告别。七十八岁的年纪，对普通人而言早已功成身退，对美国联邦法官却未必如此。终身任职使法官可以工作到很高的年龄，他原来也打算再做两年。真正让他提前离开的，不是体力不支，也不是写作欲望衰退，而是他与同僚在如何对待无律师代理的当事人上发生了难以调和的争执。

所谓无律师代理，在美国法律英语中叫pro se。它包括许多处境并不相同的人：请不起律师的穷人，找不到愿意接案的律师的囚犯，不相信律师的人，也有少数固执地认为自己最懂案件的诉讼迷。法律形式上允许他们亲自出庭，实际却要求他们穿过一整套由专业人设计的程序。起诉状怎样写，证据何时提交，哪一个争点必须在一审保留，上诉期限从哪一天起算，任何一道门都可能让一个有理由的人败在理由尚未被听见之前。

波斯纳在法院最后几年，越来越不能忍受这种局面。他批评法院集中雇用的工作人员律师在自诉案件中发挥过大的作用，认为法官有时尚未真正读过案卷，处理意见已经在另一条流水线上成形。他提出由自己事先检查有关备忘录，希望把含混的命令写得让普通人看得懂，也希望法院不要只问当事人的主张是否符合既有格式，而要问格式是否把真实的问题挡在了门外。建议没有被采纳。他后来说，令他沮丧的不仅是自诉者受到冷遇，更是自己不被允许帮助他们。

这番话里有他一贯的急躁，也有他对法院内部工作的真实了解。当时的首席法官黛安·伍德并不认同他对同僚态度的概括，一位曾做工作人员律师的人也公开反驳他的新书。不能因为他已经去世，就把这场争论判给他胜诉。他提议由一个法官审查大量属于不同合议庭的内部备忘录，在权力分配与责任归属上确有难题；他把自己的观察写成对整个法院的诊断，也难免夹杂个人的愤怒。可是，争论的具体得失之外，他碰到了一个真问题：一套以专业分工提高效率的制度，可能在什么时候不再看见它要服务的人？

他退休后接受《纽约时报》访问，说自己像是从三十五年的沉睡中醒来。这句话颇有波斯纳式的夸张。他并未沉睡。他写过大量涉及囚犯、穷人、残疾人和社会边缘者的判决，早就不时表现出对程序冷漠的警觉。所谓醒来，毋宁说是位置的移动。过去，他坐在法官席上，可以借一份判决纠正某个案件；现在，他走到法官席对面，想知道一个没有人帮助的人，究竟怎样把案卷送到法官眼前。

要理解这次移动，需回到他退休前几个月写下的戴维斯案判决。迈克尔·戴维斯是伊利诺伊州一名囚犯，声称遭到狱警过度使用武力。他有严重认知障碍，阅读能力很低，多次请求法院帮助寻找律师。案件最终因他没有回答对方提出的一连串书面问题而被驳回。那些问题要求他说清每份申诉写于何日、交给何人、经过哪些层级，其中许多材料本来就掌握在监狱手中。波斯纳在判决中没有停留于抽象地宣称应关怀弱者。他做了一件很具体的事：用可读性公式测算那些问题的阅读难度，再同戴维斯自述的阅读水平比较。结论很简单，这个人没有能力照法院期待的方式推进诉讼。

这个公式并不神秘。它按照音节、单词和句子的长度估计文本难度，再把结果折算成大致需要的教育程度。波斯纳拿它比较法律文书与当事人的阅读能力，并不是把科学当作新的权威，而是让“他应该看得懂”这句想当然的话接受检验。判决也因而不是一场抽象同情的表演。它从字句的长度进入一个人的困境，让技术细节服务于最基本的司法问题：法院寄出的文字，收件人究竟能否理解？

合议庭另一位法官在协同意见中提醒，未经正式验证的智商数字不宜被普遍当作分配律师的依据。这项保留很重要。帮助一个人所需的具体判断，未必能直接变成适用于所有人的规则；放宽一种处理办法，也会给案件量与司法资源带来影响。波斯纳对此并非毫无意识，但他不愿让制度的普遍困难吞掉眼前这个人的特殊处境。实用主义在这里不是冷冰冰的计算，而是拒绝让计算遮蔽一个有名有姓的人。

判决写道，戴维斯需要帮助，非常需要帮助，迫切需要一位律师。连续加重的措辞不像教科书，也不像一份刻意保持距离的司法文书。那是一个老人终于看见，纸面上的同等对待怎样变成了实际上的拒斥。法院撤销原处理结果，把案件发回。几个月后，写判决的人离开法院，决定去帮助更多戴维斯。

他最后九年的故事，应该从这份判决读起。它不是晚年突如其来的慈善冲动，而是其司法实用主义在生活压力下的一次转向：当一种制度安排不断产生本可避免的伤害，维护它的形式完美便没有多少值得夸耀之处。

退休前后，他把这些不满写进《改革联邦司法》。书名直接针对“我的前任法院”，副标题点名工作人员律师制度，并要求把口头辩论搬上电视。后来他进一步主张，第七巡回法院应当公开内部工作方式，让外界知道案件究竟怎样被分流、哪些意见由谁起草。他不再愿意遵守同僚之间心照不宣的礼貌，甚至不惜使几十年的合作关系付诸东流。有人觉得他是在把法院内部的争执公之于众，以声名压制昔日同事；也有人认为，正因为来自内部，他才看得见外部研究者无法看见的病灶。

这两种评价各有根据。司法独立需要一定的内部空间，法官若时时顾虑私下分歧会被公开，坦诚讨论反而困难。但内部空间不是免责的密室，尤其当内部程序实质决定案件命运时，公众有权知道它的基本结构。波斯纳的问题在于，他常把个人观察当成全部图景；他的贡献在于，他拒绝让机构的体面遮盖制度的问题。敬意不需要我们替他选择其中一面。

他还支持给联邦法官设定最高任职年龄，认为八十岁左右可以作为界限。一位以精力充沛著称、自己仍笔耕不辍的法官，承认长期占据职位也会使人陈旧、疲惫，甚至厌倦，这比单纯赞美终身任职更能体现他的现实感。制度不能把希望寄托在个体永远清明上。波斯纳后来自己的病使这句话显出意外的重量，但我们无须借事后遭遇把当年的制度判断写成预言。他当时考虑的，是法院怎样在高龄、能力与更替之间维持正常秩序，而不是任何个人的命运。

所以，那个星期六并非一场冲动辞职。它是一个人发现，自己能在系统内部使用的办法已经用尽，便决定到系统外面继续工作。这个决定带着怒气，也带着信念。他离开得很突然，却没有真正放下法院。

02

从文学青年到法律人

波斯纳1939年1月11日生于纽约。他的成长道路几乎是美国精英教育的一条标准线路：公立中学，耶鲁大学，哈佛法学院，其后给最高法院大法官做助理。但这条线路并没有预先决定他会成为什么样的人。耶鲁时代的波斯纳主修英语文学，以最高荣誉毕业。他熟悉小说、诗歌和文学批评，后来写《法律与文学》，并不是一位法学家年老以后附庸风雅，而是回到早年受过训练的世界。

他的母亲在纽约公立学校教英语，家庭中有浓厚的阅读气氛，也有与后来芝加哥学派并不相同的政治气息。波斯纳没有沿着母亲或任何一位师长的立场前进，却很早养成把阅读当作日常工作的习惯。后来人们惊叹他涉猎之广，仿佛那是一种神秘天赋，其实更多时候只是长年累月的纪律。他读得快，写得也快，但并非凭空而来；每一本看似突然出现的书背后，都有很早开始的积累。

文学给他留下的，不是廉价的同情心。他不相信读过莎士比亚的人便会自然变得更善，也不认为小说里的正义可以直接搬进判决书。文学真正教他的是语言的分量：一个词怎样照亮事实，又怎样遮蔽事实；一个叙事者怎样安排读者的注意，让某些人物走到前景，把另一些人留在暗处。他后来厌恶判决书中的行话，坚持法官自己动笔，和这种早年训练大有关系。他明白，写作不是思想完工后的包装。含混的句子往往就是含混的思想，虚张声势的术语常常是逃避问题的掩体。

1962年，他以优异成绩从哈佛法学院毕业，曾任《哈佛法律评论》主席，随后担任威廉·布伦南大法官的助理。布伦南是沃伦法院的重要自由派人物，波斯纳后来却被视为保守派法经济学家。这种表面上的错位提醒我们，不要把他的一生写成党派归属的流水账。他从布伦南那里学到的，未必是哪一项政治立场，而是裁判与生活之间的距离可以怎样缩短。法官不是把法律答案从文本中取出来的操作员；在疑难案件里，他必须判断，必须负责。

离开最高法院后，他在联邦贸易委员会、司法部总检察长办公室和总统通信政策工作组任职。政府机关的经历同样重要。他见过规制机构怎样收集信息，见过政策怎样在公文、预算、人员与政治压力之间变形，也知道一个看似合理的目标进入行政机器之后，可能产出完全不同的结果。这使他后来谈法律时很少把制度当成写在纸上的完美结构。他总要追问：谁来执行？他知道什么？他为什么愿意这样做？如果回答不出这些问题，再漂亮的法律原则也只是空中楼阁。

1968年他到斯坦福任教，次年转往芝加哥大学。彼时的芝加哥汇聚了罗纳德·科斯、亚伦·迪雷克特、加里·贝克尔等改变社会科学版图的人物。波斯纳没有经济学博士学位，却凭借惊人的阅读与写作能力，把分散的洞见组织成法律人可以使用的分析框架。他不是只参加了一场学术讨论，而是参与建设了一门学科的基础设施：办刊物，写教材，组织研究，把经济学带进财产、合同、侵权、刑法、家庭、诉讼和反垄断法。

他的天职由此确定。他不是那种守着一小块园地、用一生把边界描得越来越细的学者。他更像一个不断越界的旅人，看到一片陌生的土地，便认为手中那把尺子也可以拿去量一量。有时量得准确，有时把无法测量的东西也硬说成数字。无论成败，他使法学不再能假装自己是一座无须对外开放的城。

芝加哥岁月还显示了他并不只是一种思想的传声筒。科斯的文章并不好读，贝克尔的研究也主要属于经济学内部，迪雷克特更以谈话和教学而非大量著述发挥影响。波斯纳的本事，是把不同传统译成一套可以进入法学院、法院与政策讨论的语言。他有综合者的野心，也有普及者的耐心。一门学问只有被写成教材、形成问题清单、进入案例教学，才算真正取得制度生命。《法律的经济分析》正是这样的书，它让一代代学生第一次意识到，法律规则不是彼此孤立的格言，而是可以按照人的行为反应加以比较的制度安排。

他也不满足于书斋里的影响。进入法院以前，他参与创办法律与经济咨询公司Lexecon，把经济分析带入实际反垄断诉讼与专家证词。这段企业家经历在追悼中常被省略，因为它不像教授和法官那样体面，却有助于理解他为何关心证据、专家和诉讼成本。他知道学术模型进入法庭以后会遇到什么：律师会选择性使用，专家会受雇佣关系影响，法官则必须在相互冲突的专业意见之间作出判断。理论并不会因为它是理论就保持纯洁，实际应用也不必然意味着堕落。二者之间需要翻译，而翻译总有损耗。

从华盛顿到芝加哥，从文学到经济学，这些经历没有把他塑造成一个有固定思想祖籍的人。他的思想祖籍更像一种工作状态：快速阅读，寻找关键机制，拒绝被学科边界拦住。他的一生证明，越界可以创造知识；他的某些失误也说明，越界者应对陌生领域保有多一分的谦逊。

03

效率的允诺与代价

1973年，《法律的经济分析》出版。今天回顾这本书，最容易犯的错误，是把“法律经济学”理解为凡事折算成金钱，再据此决定谁胜谁负。波斯纳带来的更根本的变化，是要求法律人把规则放进人类行为的链条中观察。一项责任规则会怎样改变人们采取预防措施的激励？一项程序安排会增加多少成本，又会减少多少错误？一项以保护为名的规制，最后保护了谁，又把谁排除在外？这些问题在今日的法学课堂里已很普通，普通到我们容易忘记，它们曾经对法律教义的自足性构成猛烈挑战。

科斯让人们看到，权利配置与交易成本不可分割；波斯纳则把这种观察推广为对整个法律体系的追问。他特别关心普通法，认为法官在漫长的判例积累中，往往不自觉地趋向更有效率的安排。这个命题有一种思想史上的大胆：它不必假定每位法官都读过经济学，只需假定纠纷会反复出现，较差的规则会不断受到挑战，诉讼与立法会淘汰一部分成本过高的做法。法律于是不再只是主权者写下的命令，也像一种在无数具体冲突中逐渐成形的知识。

但他并不满足于把效率当作解释普通法的线索。在《正义的经济学》中，他一度把财富最大化提升为更具规范意义的判断标准。争议随之而来。支付意愿取决于支付能力，同样一项权利，在富人与穷人那里会显出不同的“价值”；若把社会财富当作最高尺度，既有分配的不平等便可能悄悄进入计算，并借效率之名获得正当性。德沃金等人对他的批评，不是迂腐哲学家不懂现实，而是直指这种理论的软肋：社会总收益的增加，能否抵偿某个具体的人所承受的损失？谁有权替那个损失者宣布，这笔账已经算平？

波斯纳后来不再坚持早年的某些强命题，金融危机更使他公开修正对市场自我修正能力的信任。2008年以后，他写《资本主义的失败》和《资本主义民主的危机》，承认个体理性并不必然带来集体安全，松散的监管可能让一连串看似精明的选择积累成系统性灾难。他重新评价凯恩斯，也不再愿意顺从共和党日益反智化的政治风气。有人把这视为立场游移，我却宁愿把它看作经验对教义的胜利。一个实用主义者若永不改口，恰恰说明他已背叛实用主义。

不过，经济分析的局限不能靠作者后来的几句修正就完全消除。它训练人看见成本，也容易使人只看见能够计入成本的东西；它揭穿法律修辞背后的利益，又可能把尊严、照料与归属感当作难以处理的外部性。波斯纳自己最富生命力的作品，往往不是把效率推到极致的段落，而是效率受到生活抵抗的地方。一个人年老以后还能否工作，一种亲密行为为什么使人快乐或恐惧，一名囚犯为什么无法读懂法院寄来的命令，这些问题都要求经济学家放下尺子的傲慢。

他因此不是一位可以被“效益优先”四个字安葬的学者。更准确地说，他毕生在做一件既危险又有益的事：迫使法律回答后果，同时又不断遇到后果无法穷尽的场面。那道没有弥合的裂缝，正是阅读他的入口。

反垄断法最能展示这种方法的建设性。传统执法容易把企业做大、竞争者减少或价格差异本身当作违法证据。波斯纳要求继续追问：被诉行为究竟削弱了竞争，还是一种降低成本、改善销售的安排？保护效率较低的竞争者，是否反而损害消费者？他参与塑造的现代反垄断分析，把注意从企业的身份转向行为的实际效果。这种转向曾被批评为大企业松绑，也确实可能被过于乐观的市场假设利用；但它至少使执法者不能再用道德姿态代替经济证明。

1999年，审理微软反垄断案的地区法官请他主持调解。这个委托很有象征意味：法院希望借助的，不只是他的名望，更是他把技术、商业与法律放在同一个问题里处理的能力。调解最终没有使案件按预想结束，却显示了另一种司法角色。法官不必总是最后宣布胜负的人，也可以帮助双方看清各自选择的代价。波斯纳后来甚至主张，许多案件可以从调解和仲裁中学到更多，上诉法官也应当真正了解一审庭审，而不是一生只在书面卷宗里与人相遇。

这也解释他为何不愿把法律经济学限定为市场交易。只要存在稀缺、选择和策略互动，就有经济分析的用武之地。诉讼当事人会考虑时间与费用，法官会考虑工作负荷与声誉，律师会选择对委托人最有利的论证，规制者也有自己的组织激励。把这些人写成只顾正确适用法律的透明管道，不会使制度更高尚，只会使研究更失真。

不过，把所有人都当作效用最大化者，也可能使政治与伦理问题失去其独立内容。一场关于权利的争论，不总能换算为资源配置；一个社会对弱者的义务，也不应等到证明它能够增加总产出才成立。波斯纳晚年对自诉者的投入，恰恰把“帮助是否划算”的问题搁在了一边。他先承认这些人有被听见的权利，再去寻找可行的办法。这里有一种比他早期规范理论更朴素的正义感。

04

法官作为手艺人

1981年，里根总统提名波斯纳进入联邦第七巡回上诉法院。此后三十六年，他仍与芝加哥大学保持教学关系，同时写下数量惊人的司法意见。外界喜欢传播关于他的神话：读者读书的速度赶不上他写书的速度，他是一台判决书写作机器。神话抓住了产量，却容易漏掉手艺。他真正特别的地方，不只是写得多，而是把判决当作需要亲自完成的智力劳动，不肯把它交给助理，再用签名认领。

他写判决书喜欢从事实入手。争的是一台机器，就先弄清机器怎样运转；争的是一项医疗处置，就弄明白药物何时服用；争的是一项商业安排，就问它究竟给交易带来了什么。法律概念在他那里不是供奉在高处的牌位，而是帮助整理事实的工具。律师在口头辩论中若躲进大词，常会遭到毫不留情的追问。他让法庭上的空气变得稀薄，因为修辞很难在那里存活。

这种写作传统有亨利·弗伦德利的影子。波斯纳后来为弗伦德利作传，称他为那个时代最伟大的法官，其中既有敬意，也有自我期许。好的司法意见不只是宣告结论，它要让败诉者知道自己为何败诉，让后来的人知道规则怎样适用，也让公众有机会检查法官是否滥用了权力。清楚不是风格上的偏好，而是司法责任的一部分。波斯纳对此贡献极大。他证明，一份判决可以处理复杂问题而不故作深奥，可以有鲜明个性而不沦为个人表演。

但他的个性也确实时常越过界线。他在判决中嘲讽律师，在评论中奚落同行，在书信里对努斯鲍姆、艾普斯坦、阿克曼等学者不留情面。他辩论时追求致命一击，仿佛只要把对方论证中最弱的一环击断，整个立场就会轰然倒地。读他的文字，常能感到一种智力上的快意；被批评的人所感到的，大概不总是快意。我在翻译有关材料时，既欣赏那种不肯敷衍的认真，也无法把刻薄一概美化为率真。聪明并不能免除体谅别人的义务，这一点对天才同样适用。

他的司法方法也引起更深的疑虑。实用主义要求法官重视后果，可法官掌握的信息有限，未必比立法者或行政机关更有能力预测复杂的社会效果。若每个案件都允许法官以“较合理的结果”为由绕开规则，法律所承诺的稳定性便会受损。波斯纳并非不懂这个反驳。他承认常规案件大多可以依既有规则处理，也承认系统性后果包含维护司法制度自身的信誉。分歧集中在规则耗尽的地方：当前例、文本与通常解释方法仍不能给出答案，法官应当假装答案早已存在，还是坦承自己正在作一项受约束的创造？

在纪念德沃金的文字里，波斯纳把这个问题说得格外坦诚。他说，法官必须及时裁决，不能像教授那样等到自己确信无疑才放下论文；在许多真正困难的案件里，分歧并不是一方算错了，而是人们从不同的价值、性情、经验和司法角色理解出发，根本没有共同的前提。实用主义不能制造一致，只能要求法官认真考虑后果，并对选择负责。

这也是他与德沃金长期争论却彼此敬重的原因。德沃金相信原则能够为法律问题提供正确答案，波斯纳怀疑这种信念会把政治判断伪装成道德推理。但他们都拒绝把法律缩减为白纸黑字的机械检索。波斯纳晚年对自诉者的关注，把这种反形式主义推向了更远的地方：不仅文本可能耗尽，程序本身也可能成为蒙蔽法官的帷幕。撕开帷幕以后，法官看见的不是抽象的权利主体，而是一个连来信都读不懂的人。

他的裁判生涯还证明，改变看法并不等于缺乏原则。早年他在印第安纳州选民身份证案中支持严格要求，后来看到所谓冒充投票的欺诈缺乏相应证据，便在2014年的相关异议中严厉批评这类制度对投票权的压制。承认过去的判断错了，比把旧判决硬解释成一贯正确更需要勇气。法律人常被要求保持一致，仿佛改口就会损害权威；波斯纳反而让人看到，权威也可以来自对新证据的回应。

2014年，他撰写推翻印第安纳和威斯康星同性婚姻禁令的判决，没有停留在文化战争的口号上，而是逐一检查州政府提出的理由是否同实际政策相连。2017年，在涉及职场性取向歧视的案件中，他又主张对旧制定法作适应社会理解的解释更新。保守派批评者认为这已经越过司法解释的边界，变成法官改写立法。争议确实存在，但他至少把问题摆在了明处：当文本产生于一个对不同人群缺乏理解的时代，后来的法官应怎样既尊重民主立法，又不让旧有盲点永久支配今天的生活？

他也有因独立调查事实而遭到质疑的时候。囚犯用药纠纷中，他亲自查看药品说明、检索医学网站，甚至查找当地专科医生的数量，以检验诉讼中某些看似理所当然的说法。对当事人而言，这种好奇心可能使被忽略的事实重见天日；对程序而言，它又带来证据未经双方充分质证的忧虑。波斯纳的司法风格正在这里：他太想解决真实问题，有时会把程序看作迟钝的障碍，而程序的存在，恰恰也为了防止法官凭个人聪明走得太远。

因此，把他写成一位永远正确的“第十位大法官”，并无益处。他从未登上最高法院，却以上诉法院判决和公共写作影响全国。他的意见之所以值得反复阅读，不是因为每一句都能成为标准答案，而是因为它们把司法工作中真实的困难暴露出来：信息有限，时间紧迫，价值冲突，而法官仍须在当天作出决定。他不让人躲进方法论的安稳里。

05

公共知识分子的广阔与轻率

如果只读《法律的经济分析》，会以为波斯纳的兴趣止于市场与裁判。其实他的书目像一张不断扩张的地图：《法理学问题》《超越法律》《性与理性》《衰老与老年》《公共知识分子》《灾难：风险与应对》《并非自杀契约》《法官如何思考》……他写克林顿弹劾案，写2000年美国总统选举，写情报改革，写剽窃，写知识产权，也写文学。任何足以激起好奇心的问题，都可能成为他的下一本书。

这种广阔并非没有代价。快速进入一个新领域，意味着他常要依赖二手研究，也难免把复杂争论压缩得过头。他在《公共知识分子》中批评学者离开专业以后仍借声望发言，自己却是最活跃、最不肯沉默的公共知识分子之一。这个矛盾无须替他掩饰。他鄙视不懂装懂，却也对自己的学习能力有极高信心；他看出别人跨界的轻率，却相信自己的跨界总有方法支撑。自信使他写得快，也使某些判断显得过于轻易。

可是，若只用“博学”或“高产”赞美他，又会漏掉这些书的共同问题。他始终在问，现代社会的专业知识怎样影响公共决策。灾难风险为什么被低估？情报机关为什么在部门分割中失去整体视野？衰老怎样改变人的选择与制度安排？公共言论为什么越来越像市场里的商品？法律不过是进入这些问题的常用入口，而不是边界。

《性与理性》尤其能说明他的阅读方式。他拒绝把性完全交给道德家，也不满足于心理解释，而要比较不同社会中的制度、资源与选择。读者可以不同意他的许多结论，甚至会对某些计算感到不适，但他迫使人承认，那些被称作自然、羞耻或堕落的事物，也有社会条件，也受到规则塑造。法学若只研究法院说了什么，而不研究人们怎样生活，就会把大半个人世关在门外。

他与贝克尔合写博客的岁月，则展示了另一种较少被记住的能力：把复杂问题说得让普通读者愿意读下去。两人谈预防性战争、药品专利、全球变暖、婚姻与毒品政策，不需要先铺陈半部学术史。波斯纳的文章有清晰的论敌、有具体的例子，通常还有一个足够明确的判断。他不追求每句话都永久正确，更在乎讨论是否因此向前移动了一点。

这种写作伦理对我有持久影响。学术当然需要谨慎，需要给证据留下足够的时间；但谨慎不应成为含混的别名。波斯纳让人看到，一个学者可以既处理艰深问题，又不把读者挡在术语外面。所谓通俗，不是把思想稀释，而是把不必要的障碍拆除。他自己偶尔拆得过猛，把本该保留的细微差别也一并拆掉；然而比起用繁复掩盖空疏，他宁冒说错的风险。这是他的可敬处，也是他的危险处。

“九一一”之后，他把这种公共写作带入国家安全领域。《并非自杀契约》的书名来自罗伯特·杰克逊大法官对权利法案的警告：宪法不应因教条式的解释而成为社会的自杀契约。波斯纳主张在紧急状态下重新衡量自由与安全，反对把任何一项自由都当作不可触碰的绝对物。这种立场受到自由派的正当批评，因为政府很容易借紧急之名扩张权力，而所谓安全收益往往难以验证。他承认权衡的困难，却不愿以否认危险来回避困难。

今天重读这些作品，最重要的不是接受某个具体比例，而是看到他对绝对化语言的怀疑。绝对权利给人以安全感，也可能让决策者不必面对真实代价；但一旦所有权利都可被计算，权力又会获得过多周旋余地。波斯纳总是站在前一种危险的对面，因而有时忽略了后一种危险。悼文若只赞美他的现实主义，就会漏掉这场尚未结束的争论。

他对克林顿弹劾案和2000年选举僵局的研究，也体现类似特点。他不愿把全国关注的政治事件交给纯粹的道德愤慨，而要分析制度怎样运行、证据怎样取得、不同机关怎样选择。这样的写法有时冷静得近乎不近人情，却使公共讨论不至于只剩阵营表态。他相信，越是群情激愤的时候，越需要有人追问事实与后果。

波斯纳的公共性最终不在于他谈了多少热门话题，而在于他拒绝把知识分子的工作等同于价值姿态。他愿意说让人感到不舒服的话，也愿意承受反过来针对自己的不舒服批评。他和德沃金互相攻击多年，却能在对方面前坦承批评改善了自己的书。思想的交锋在这里保留了一种旧式风度：可以尖锐，不必阴险；可以否定论证，不必否认对手的人格。这种风度今天已不常见，因而更值得在悼念时记下。

2006年，纽约大学法学院举行纪念德沃金的活动，德沃金亲自希望波斯纳到场发言。波斯纳把两人的思想关系称为对抗甚至相互反感，又自嘲自己是被邀进花园聚会的臭鼬，大概只能排在赞美行列的末尾。可他没有把发言写成反讽。他认真指出两人在批评法律实证主义上的共同之处，感谢德沃金的批评促使自己修改观点，也回忆对方主持讨论时的周到与礼貌。

这段插曲很能说明他的另一面。好辩并不必然意味着狭隘，强硬也可以与感激并存。他知道谁曾让自己的书写得更好，并愿意在对手面前承认。他们一个追求原则的完整，一个看重行动的后果，却都没有把对方当成供人嘲笑的稻草人。今日回看，那次发言也像一份提早写下的墓志铭：真正持久的思想关系，有时恰恰由那些始终不同意我们的人构成。

06

退休以后，他亲自写书状

离开第七巡回法院不到两个月，波斯纳便开始筹组全国性的公益法律服务网络。机构后来取名“波斯纳自诉者司法中心”。名字并不优雅，英文里 Pro Se’s 的所有格甚至显得别扭，却很能说明这项事业的性质：它不是智库，不准备只发布报告；它想接住一个个正在进行中的案件。

这个中心借用了波斯纳的名字，却不是芝加哥大学的正式下设机构。法学院学生参与研究，波斯纳也保留高级讲师身份，容易让外界把它想象成一所大学支持下的成熟项目。实际上，它更像围绕一位退休法官迅速聚起的工作网络。律师、非律师顾问和学生分散各地，以通信和个案协作为主要联系。这样的结构轻便、灵活，也使它格外依赖参与者的时间与信任。

最初的组织带有明显的个人色彩。他打电话，见来访者，读求助材料，招募律师和非律师顾问，也找芝加哥大学学生做研究助手。他表示愿意拿出部分退休薪资投入计划，同时向外募款，自己不取报酬。早期报道中的团队不过数十人，却试图面对全国涌来的请求。这个比例几乎预示了后来的困难，但当时他不肯先被规模吓退。他一生相信个人智识的生产率，以为许多繁难工作只要肯读、肯写，就能找到出路。

他确实亲自做了案件。威廉·邦德主动联系他以后，这位前联邦法官成为邦德的上诉代理人。2018年，第四巡回上诉法院的判决首页列着理查德·波斯纳的名字，不过这一次不在法官之后，而在上诉人律师一栏。案件没有因他的声名而获得特殊胜利，法院维持了原判。也正是这种普通的结果，使那份文书格外有分量：一位曾习惯让别人听自己说话的人，现在替别人说话，并同样接受合议庭的审查。

另一件围绕能量饮料广告与踢毽纪录的纠纷中，他以中心名义向最高法院提交法庭之友意见，支持约翰内斯·马丁的调卷申请。最高法院最终没有受理。若以胜诉率衡量，这些工作谈不上辉煌；若问一个退休法官晚年把时间用在什么地方，它们比任何荣衔都更明确。他没有只替抽象的“司法可及性”写评论，而是把当事人的姓名、经历和程序障碍写进真正的诉讼文件。

他还写了《帮助无助者》，一本给中心使用的手册。与哈佛出版社出版的学术著作相比，这本自印小书几乎不会进入庄严的法学书目，却是理解晚年波斯纳不可缺少的文本。帮助一个人，不一定意味着替他打完整场官司。有时只需告诉他该去哪个法院，某个期限为什么不能错过，一段事实怎样排列才能让法官明白。专业知识在这里不再用于展示分析的复杂，而用于减少对方的无助。

他也没有把“给每个自诉者配律师”当作唯一答案。有些当事人经过帮助，能够有效地自我陈述；有些临时找来的律师缺乏经验，反而不如熟悉案件的本人。这个看法有其一贯的反职业化锋芒：律师资格不是正义的保证，法官头衔也不是。关键是实际能力，是谁愿意认真阅读，是谁能把问题说清楚。

这段经历还留下了一些温暖而不庄严的细节。他谈案件时会谈起自己的缅因猫皮克西；邦德一再向他要猫的照片，他便操心芝加哥的光线不够好，拍不出白底的照片。这些细节不应被写成刻意证明伟人可亲的掌故。它们只是提醒我们，那一年的波斯纳仍生活在日常世界里，接电话，回邮件，为诉讼期限焦虑，也为一张猫的照片操心。一个以高速写作闻名的人，晚年开始处理许多不能靠快速写作解决的小事。

他的晚年因此有一段真正的伦理转向。早年他关心规则能否产生好的总体结果，如今更多看见那些无法进入规则的人。效率并不自动带来入口；有时恰恰因为法院追求处理案件的速度，才更需要有人为走得慢的人停留。这不是对法律经济学的否定，却是它必须吸收的教训。

这一阶段的书写还保留着他旧日的研究兴趣。2018年，他与阿比·格拉克合作研究联邦上诉法官怎样解释制定法，向四十二位法官了解他们的实际做法。相比凭空建构一种唯一正确的解释理论，他更愿意先问法官到底怎样工作。那种把经验研究带入司法方法的努力，与援助中心的工作看似遥远，实则同源：都不要只凭制度的自我描述判断制度。

同年出版的《Justice for Pro Se’s》继续为无律师者发声。他把批评写成书，把书又变成组织的说明书，再把组织带进了具体案件。有人或许会轻视这种自印、快速、粗糙的出版方式，认为它缺少大学出版社的审校与沉淀。可是波斯纳那时面对的不是一个可以等待数年论证完善的学术问题，而是每天仍在错过的期限和仍在寄来的求助。他用自己最熟悉的方式回应：先写出来，先做起来。

他也清楚，多数自诉案件未必有法律上的胜诉理由。帮助并非向每个人许诺胜利，更不是鼓励无休止的诉讼。真正的不公在于，有些值得审理的主张因为没有专业表达而被提前丢弃，有些本可及时终结的纠纷又因误解程序而不断拖延。好的援助既可能促成诉讼，也可能告诉当事人此路不通。前者给人机会，后者使人免于继续耗费生命，两者都需要诚实。

这使晚年的波斯纳与“万能的波斯纳”形象拉开了距离。过去他面对的是一个可以由分析解决的问题，现在面对的却常常是别人的创伤、固执、贫困和混乱，无法都化作清晰命题。他仍想帮助，仍试图分类，仍相信说理有用，但也必须学习同无法被模型吸收的人生打交道。对于一个把理性写作当作毕生志业的人，这或许是比写一本新书更艰难的工作。

07

一场未完成的实验

善意并不等于组织能力。波斯纳中心收到的求助很快超过承受范围。2019年7月23日，董事会决定解散中心。官网留下的说明很短：大约每一名工作人员对应一百件求助，免费服务的需求远远超过供给，这场帮助自诉者处理进行中之诉讼的实验只能遗憾结束。

这个结局很符合波斯纳一生的某种内在冲突。他擅长以个人之力突破知识的边界，却不容易把自己的能力复制为可持续的组织。一本书可以由一个人写完，一份判决可以由一个人改好；全国性法律援助却需要筛选案件、分配任务、监督质量、保管卷宗、处理利益冲突，还要在机构关闭时妥善交代仍在途中的委托。最耀眼的那个人愿意熬夜，并不能解决这些问题。中心的失败不证明帮助自诉者没有意义，只证明意义不能代替制度。

后来，合作者布赖恩·武卡迪诺维奇与他发生报酬争议，并在2022年提起诉讼。原告主张曾有口头付酬安排，波斯纳方面则作出不同抗辩。地区法院在2025年就剩余的违约和不当得利请求判波斯纳胜诉，理由涉及书面要求、证据和时效，而不是认定公益事业的善意可以抵消一切责任。悼念文章没有必要替任何一方补上法院判决之外的定论。应当承认的是，一个以帮助无律师者为宗旨的项目，最后也出现了合作者独自诉讼、双方靠程序规则解决争议的局面。这是令人唏嘘的事实，不必回避，也不该拿来消费。

同样在2022年，波斯纳的律师在诉讼信函中披露他患有阿尔茨海默病，并入住护理机构。有关诊断与法律行为能力的说法服务于具体诉讼抗辩，不能简单外推为他退休前后所有言行的解释，更不能在官方公告没有说明死因时擅自补写。我们知道的已经足够令人难过：一个曾以记忆、阅读和反应速度震慑法庭的人，最终也未能免于心智被疾病侵蚀。

面对这种结局，任何“强者迟暮”的轻巧感叹都会显得残忍。疾病不是寓言，失智也不是供旁观者阐释一生成败的隐喻。可以讨论的，是他此前已经公开做过的事；应留给家属和私人生活的，是我们不知道的部分。波斯纳写过《衰老与老年》，分析退休、生产率和制度安排，如今他自己成为衰老的一个具体实例。书里的冷静不能取消病中的痛苦，旁人的敬意也不应以窥探为满足。

2019年，他还加入商业诉讼融资公司 Legalist 任顾问，希望帮助有合理请求却负担不起诉讼费用的企业。这与公益中心不是同一项事业，也不应混为一谈。但二者之间仍有一条可辨认的线索：他一直关心诉讼成本怎样决定权利能否实现。写在法典里的请求权，如果无人付得起追问它的代价，便只对一部分人真实存在。无论是免费援助还是商业融资，他都在尝试解决同一道门槛，尽管方法的公共性完全不同。

由此看来，退休后的九年并不是一组杂乱的新闻。它们把波斯纳从规则的制定者和解释者，变成规则的使用者、代理人，最后又成为诉讼中的一方。他亲身经历了从法院内部很难获得的视角。中心没有成为他理想中的持久机构，其后的疾病又逐渐把他带离公众视野，但他至少用行动指出：法院的专业性若不能转化为普通人的可理解性，法律人才引以为傲的复杂，便可能成为不公的一部分。

中心的解散还揭示了一个比个人管理更深的结构性问题。免费服务越可靠，求助越多；社会越缺乏常规的法律援助，个别著名人物创办的机构越容易成为最后的出口。涌向波斯纳的来信，并不只是对一个名人的信任，也是许多人在正常渠道中找不到帮助的证据。以一百比一的需求量描述这场实验，实际上是在描述公共服务留下的巨大空缺。中心关闭了，造成求助的那个世界并未关闭。

因此，不能把它仅仅写成一位老人的好心没有好报。个人声望可以迅速聚拢资源，却不能永久替代稳定的公共投入；志愿者可以提供热忱，却不能在没有训练、协调与监督的情况下承接无尽案件。波斯纳早年研究制度，晚年却在很大程度上以反制度的方式开始一项制度事业：先行动，后搭架子，相信自己能在前进中解决问题。这个办法曾经适合写书，却不足以经营全国援助网络。

商业诉讼融资的经历则从另一侧说明同一困境。资本可以帮助当事人支付律师和专家费用，使有实力的对方不能仅靠拖延耗尽弱者；但它也会选择有商业回报的案件，无法替代面向穷人和囚犯的无偿服务。波斯纳同时接触这两种方式，并不意味着他已经找到了答案，只说明他不再把“有权利”与“能实现权利”混为一谈。

他晚年最后几年的沉默，应得到克制对待。公开资料减少，不等于我们可以用想象填满他的生活；诉讼文件披露的疾病，也不应成为渲染凄惨的素材。一个人的心智逐渐退去，身边的人承受什么，外界知之甚少。悼念在这里需要停下，不再索取故事。对一位把那么多思想和争论交给公众的人，保留最后一点私人空间，是我们能够给予的尊重。

08

盖棺之后，仍可争论

评价波斯纳，最难的是不被数量征服，也不被争议吸引。他当然是法律经济学的奠基者之一，是美国最有影响的联邦上诉法官之一，也是罕见的公共写作者。他改变了法学院的课程，改变了法官讨论反垄断和侵权问题的方式，也使“后果”“激励”“成本”成为法律论证无法回避的语言。芝加哥大学法学院院长说，自己开始教学以后，几乎没有一个星期不谈波斯纳的某个观点或判决。这样的影响比引用率更深，因为它已经进入后辈思考的日常动作。

但我仍不愿把他称为一座不可企及的思想高峰。他曾在访谈中被人比作狐狸，知道许多事情，而德沃金更像刺猬，用一个大的道理贯通全局。这个比喻很贴切，却也需补上一句：狐狸并非天然比刺猬浅薄。波斯纳的深度不在构造一个完美体系，而在不断让体系接受事实的顶撞。他最好的文字总有一种向现实开放的力量，愿意承认事情比理论麻烦，愿意在证据改变以后改口。

他的弱点也由此而来。对事实的信心有时会变成对自己获取事实能力的过度信任；对形式的不耐烦有时会变成对程序价值的低估；对愚蠢的痛恨有时会变成对人的轻蔑。他在金融危机后修正市场观，在选民身份证问题上改变立场，在自诉者问题上与旧日同事决裂，这些都显示他并未忠于一个固定阵营。可是，不忠于阵营不等于每次判断都正确。独立思想者同样会错，只是较少能用“大家都这样说”为自己开脱。

对中国读者而言，他的意义尤其不能被简化成“用经济学改造法律”。我们真正可以继承的，是他对专业封闭性的警惕。法律是一种公共语言，不是行业内部的价格标签；判决是一种公共文件，不是法官与助理之间心照不宣的密码。法学可以向经济学、社会学、文学和医学开放，但开放的目的不是增加引用书目，而是使制度更准确地碰到生活。

苏力教授对将波斯纳引入中国做出了巨大的贡献，他主持的黑白配色“波斯纳文丛”是对波斯纳最重要著作的系统翻译。

同样值得记住的，是他对写作责任的执着。他亲自写判决，亲自写书状，批评含混的术语，也不容忍用学问吓唬读者。一个人写了那么多，仍能把清楚当作纪律，这比产量更难得。文字若不能被它影响的人理解，所谓公共性就只剩下一厢情愿。

我翻译他的传记，并不是因为我赞同他的全部观点。在法律经济学领域，我对科斯和卡拉布雷西有更深的偏爱；对波斯纳某些哲学化的论断，我也始终保留意见。然而翻译一个人，意味着要长时间与他相处，逐句辨认他的语气，理解他为何在此处讥讽、在彼处让步。这个过程使我更难把他当成一个标签。他是一位靠谱的法学家，一位有时过于自信却始终认真的写作者，一个把公共争论当作责任而非装饰的人。

波斯纳曾经提醒抱着朝圣心态的中国听众，不要指望把美国的法条主义或法律经济学整套搬回中国。他尊重制度的社会条件，也清楚方法依赖机构能力。这个道理今天依然有效。中国法院的案件数量、法官工作方式、律师供给和行政结构与第七巡回法院不同，复制他的某项建议很可能南辕北辙。真正可学的不是某个公式，而是先弄清制度中的人怎样行动，再决定什么方法适用。

这种态度也适用于纪念本身。把波斯纳请进中国法学，不应只是多译几本书、多引几次他的名字，而应保留他提出的难题。我们的裁判文书能否让普通人读懂？法院的内部辅助工作怎样接受法官与公众的实质监督？没有能力聘请律师的人，怎样获得及时而不过度的帮助？这些问题不会因一个美国法官去世而自动具有答案，但他的晚年使它们更难被忽视。

他的著作还会继续被引用，判决还会进入课堂，法律经济学也不会因奠基者离世而停止。可我更愿意记住的，是一种知识分子的时间观：七八十岁仍然可以发现自己的盲处，仍然可以从头学习一种工作，仍然可以承认某项旧判断错了。波斯纳并非在晚年才变得高尚，他只是让一生信奉的现实主义最终落到了自己身上——不再假设，而是亲自试试；不只评论法院，而是替一个真实的人向法院说话。

他的晚年使这份认识又深了一层。过去我常从著作进入他，如今也会从邦德的上诉书、戴维斯案的可读性实验、那本自印手册和中心简短的解散公告进入他。那些材料没有宏大理论的光泽，却保存了一个老人最后的认真。他原本可以安享名誉，继续评论世界；他选择接收陌生人的来信，替未必能胜诉的人写文件。即便实验失败了，这个选择仍有独立的价值。

死亡终止争论，却不应终止理解。波斯纳一生不愿把任何现成答案当作终点，我们也不必用一篇悼文替他封口。他留下的最好遗产，不是一句“效率至上”，也不是一串著作和判决的数字，而是一种不轻松的要求：到事实中去，到制度的实际运作中去，到那些没有能力替自己把话说完的人那里去。

他最后从法官席走到当事人一边。路并不长，却走了三十六年才走完。

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责任编辑 | 张文硕

审核人员 | 孙妹

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