无罪辩护｜二审检察员情绪崩溃要对律师行使法律监督

一

从阿克苏到深圳没有直达的航班，要从重庆转。今天早上六点半就起床，打车到了机场。昨天书记员打电话给我，说检察院的证据不能按时提交给法庭，第二次庭前会议需要延期，于是我就决定先回深圳。阿克苏飞重庆要4个多小时，在万米的高空，感受祖国面积之辽阔，回想起这次开庭前会议发生的种种争吵，觉得有必要在飞机上记录下来。

二审开庭前会议，在我的执业生涯中确实是第一次，法庭还计划开第二次庭前会议，感觉有点破天荒。二审开庭难是刑事律师面临二审辩护最大的问题，二审都不开庭，再精彩的辩护方案也没用。上周出发阿克苏前，也是关于一起二审诈骗案，在东莞中院，书记员打电话过来催交辩护词，我委婉地拒绝了这个请求，要求开庭审理。书记员也很为难，给了我法官的电话，我打电话过去跟法官聊了一会，我说我当事人要立功，举报了一个律师，不知道这个程序怎么样了？法官说确实抓了一名律师，侦查机关前几天来复制案宗材料。

我心里咯噔一下，希望不要成为第二个冯波案。前几天广西来宾中院利用安检阻止冯波的两位辩护律师参加庭审，走的每一步棋都是臭棋，欲称臭棋篓子。你有一万个二审不开庭的理由，但是你要决定了开庭就好好开，何必利用安检部门去阻止律师？又是全身安检，又是脱鞋检查，甚至还阻止律师带电脑。

阿克苏中院审理的这起四川省梦创卿尘公司二审涉嫌组织、领导传销活动罪一案，我个人认为这是一个无罪的案件。这几年，我作为辩护人出庭了很多传销犯罪的案子，大多数案件的被告人都是积极参与者的身份，同样是无罪，但这次无罪的理由完全不同。前段时间我写了一篇文章《传销犯罪的4.0》，什么股权、电子币、数字货币不一样，这次是真实的产品，是有专利权的产品，不是道具，不是没有任何价值的“幌子”或“电子数据”。

一审宣判后，6月底上诉，到8月初终于联系上了承办法官。我急忙起草了一份开庭申请书连同授权等文件，寄了出去。从深圳寄材料到阿克苏整整一周时间材料还没到，书记员却打来了电话说，戴律师，我们决定14号开庭前会议，21号至22号正式开庭审理。

这个消息有喜有悲，喜的是召开二庭开庭，还开庭前会议，悲的是庭前会议离正式开庭时间就一周，又担心庭前会议与正式庭审走过场。

二

8月13日，我们辩护人在见面会合了，有来自新疆的姜敏律师、曾经在新疆高院任书记员的两位美女吐律师与热律师（请原谅维族美女律师的名字太长了，我一直记不住全名），以及来自深圳的律师盛敏琥与我。

14日上午10点半，在阿克苏中级人民法院如期召开了庭前会议。我们辩护人向法庭提交了要求检察员提交无罪证据的申请：1.要求检察员出示被告人周某的手机给法庭。2.要求检察员将鉴定意见的检材数据提交给法庭。关于被告人周某的手机，一审认定周某是传销宣传的组织人、策划人，但其实周某只是在微信群中讲述如何保养身体、如何养生等关于健康领域知识，并没有所谓夸大宣传、虚拟宣传本案产品的课程内容，所以手机中的信息是有可能证明无罪的。关于鉴定意见检材的数据问题，我们发现在三份鉴定意见中，只看到鉴定分析过程，鉴定意见的结论，没有看到检材的基础数据，我们认为没有检材的基础数据，辩护人没有办法判断鉴定意见的形成过程以及鉴定的结论是否真实可靠。

这两个辩护人的请求，审判长在认真听取辩护人的发言完后，认为有道理，于是扭过头对检察员说，这两个问题，辩护人说的理由还是成立的，检察员应当要求侦查机关配合提供给法庭。检察员的表情从轻松的状态，一下开始严肃、并且不自然起来。承办法官接着审判长的话，对两处应当提交的证据进行了补充说明，检察员也只能诺诺地答应。

接下来的一幕成了爆发的起点。周某辩护人姜敏律师在法庭上申请对周某进行取保候审，本案一审抓捕了十几名犯罪嫌疑人，最终在一审时逮捕的只剩下上诉的母子俩。母子同坐在被告席一起接受审判，换位思考，无论是谁都会觉得心酸。作为一名母亲已经六十多岁，看着自己的孩子和自己一起坐在审判席上，内心的煎熬和痛苦，非一般人可以承受。

我在法庭也说道，一审时周某的量刑建议是三年，由于律师作无罪辩护，在辩护过程中与公诉人发生了剧烈的争吵，一审律师一时激动说公诉人小心眼，我们也不知道是不是这句话的原因，公诉人当庭就把量刑建议从三年变更为五年，理由是周某翻供，我们认为周某并没有翻供，取保是符合法律规定的。

周某儿子辩护人盛敏琥律师接过来发言说，这个案子只是抓捕了母子俩人，实刑也是他们母子俩，周某一审判了5年，李某一审判了7年，其他人都是缓刑，让他们母子同台审判就让人唏嘘不已，更何况周某并没有实际参与经营，公司的经营模式并不是她确定的，为什么不能取保呢？

审判长认真听取了我们的发言，思考了一下说，各位律师，关于周洁的取保基本上操作很难，主要是一审判处了实刑5年……

我们三位律师插嘴说，两位母子关在一起受审，确实这样做太令人心酸了，这又不是暴力犯罪，而且本案有罪无罪争议特别大，周某年龄也这么大了，还是不要羁押了吧？

审判长没有说话，承办法官想要表达什么，嘟了一句也停住了，喧闹的法庭瞬间安静了下来，静得掉一根针都能听见的状态持续了10秒左右。我觉得人心都是心长的，我们律师的发言已经打动了法官的内心，当你触动了人的内心最柔软部分时，无论是谁都会产生怜悯之心，这是人类最朴素的情感。我们律师并没有刻意，也无法刻意去营造这个场面，但是有些时候法庭上总是会有暴风骤雨般的争吵相伴着润物无声的情感流出。

时间虽然很短，带来了意味深长的效果。最终盛敏琥律师打破了沉静，继续辩解说到公司经营模式存在巨大争议的问题，本案不构成犯罪。突然二审检察员大声批评起来，说盛律师你到底是谁的律师，一会儿帮母亲周某辩护，现在又在帮公司辩护，你不要再犯一审时的错误。

盛敏琥律师也回击道，你也不要像一审的公诉人一样，我只是在法庭上对事实进行发问与辩护，一审公诉人就到深圳律协投诉我代理二个被告，岂有此理！我二审继续投诉你，而且你未经审判长允许，擅自打断律师发言，不遵守法庭秩序。

检察员情绪瞬间崩溃，激动地说，我有权对庭审进行监督。

姜敏律师也抢过话来说，你无权对律师进行监督，而且你发言的未经许可，随意打断律师的发言是不合适的。

检察员听到后，满脸通红继续说，我们公诉人发言无须经他人同意。

这话说出来，所有人都觉得有点强词夺理之感，我听到后也反驳道，检察官你在二审不是公诉人，是检察员，你自己的身份概念没有完全搞清楚。

一番唇枪舌战之后，审判长急忙喊停，喃喃地说检察官是有法律监督的权力，朝我们苦笑了一下。

三

关于检察机关的法律监督权是宪法与诉讼法都规定的权力，理论上认为检察机关的法律监督权是事后监督，不是事前与事中进行监督，而且也不应当是本案检察官进行监督，涉案的一审公诉人与二审检察员，都不应当对庭审有监督的权力，否则检察官就成了法官之上的法官，既当运动员又当裁判员的角色错位，违反了法官中立或独立的诉讼法基本原则。

1979年刑事诉讼法第112条第2款规定：“出庭的检察人员发现审判活动有违法情况，有权向法庭提出纠正意见。”这一规定被认为是赋予了检察官对审判活动的法律监督权。1996年修正的刑事诉讼法第169条将上述规定修改为：“人民检察院发现人民法院审理案件违反法律规定的诉讼程序，有权向人民法院提出纠正意见。”上述规定将监督主体由出庭的检察人员修改为人民检察院，由此引出刑事诉讼法修改以后，公诉人是否还有当庭监督的权力的争论。陈兴良教授最近有一篇文章《检察官不能成为法官之上的法官》，也是讲了这个道理。

刑事诉讼中最主要的就是角色的安排，法官、检察官、辩护律师的角色就是这个诉讼制度下最核心的三个角色。法官负责审与判，检察官负责追诉犯罪，律师负责防御、为被告人作无罪、罪轻说道理。三者相互制衡，任何一方不受制约，都会导致程序不正义，出现冤假错案。