办案札记｜借款型诈骗成功撤案——论取证必要性

小朱从去年2023年4月左右被公安机关抓捕，关进了看守所，直到最近侦查机关决定撤案，经历了一年。终于尘埃落定，可以把这个辩护历程写出来，算是一件不错的成功辩护案例。

事情的经过也比较简单，小朱借钱引发所谓“诈骗”。小朱在2022年左右开一个奢侈品店，向他同学借钱，前前后后约300万元，期间也还了一部分。小朱说是本金，对方说是利息。因为时间不长，所以按法律保护的利息并没有多少钱，通过流水的计算，扣减了一下还欠70万左右。但是对方主张小朱还欠300万，双方谈不拢，对方以诈骗之名报了警，把小朱给抓了。

侦查机关并没有以诈骗的名义作刑事拘留，家属却收到了涉嫌伪造公章罪拘留的通知书。经过会见，我们才了解到确实存在一份伪造公章罪的假合同。原来他同学（出借人）跟侦查机关说小朱伪造了一份假的合同，这份假合同说小朱与一个大的公司签署了一份合作协议，可以证明小朱的生意项目前景非常好，因为有前景才愿意借钱给小朱。

侦查机关没有以诈骗之名刑事拘留小朱，而是以伪造公章罪的名义，这确实是一个好消息。如果是按诈骗300万定罪处罚，估计要吃12年牢饭，小朱30岁不到，等他出来就40多了，人生的黄金时间都在牢里，简直就是命运开了一个玩笑。而伪造公章罪则不同，这是一个很轻的罪名，没有导致被伪造公章的公司损失，基本有把握做到无罪（或是撤案，或是不起诉）。

接受委托后，我与南昌的熊昕律师商量辩护方案，积极联系到被伪造公章的公司，熊律师亲自上门找到了公司的老板，详细介绍了事情的来龙去脉，公司的老板也很同情小朱的经历，出具了谅解书。

我们本以为拿到谅解书，此案的前景一定非常乐观。到了第30天，本案批捕材料被移送到了某县检察院。我们立即联系了检察官，检察官一开始不愿意面见，我在电话里说批捕阶段律师有权见检察官，这是刑事诉讼法的规定。检察官见我这么说，最后就答应了。

见到检察官后，我们发现负责此案的检察官非常坦诚，他说戴律师，这个案件到了检察院，但是公安机关是以诈骗罪为由提起逮捕。我跟熊律师大为吃惊，怎么擅自改变了罪名呢？检察官见我们不信，就拿出报捕申请书说，你们看申请书最后处，侦查机关认为是涉嫌诈骗。他继续说道，如果是伪造公章罪，这个行为非常轻微，你们提交了谅解书，也没有造成任何损失，所以我们不太愿意批准逮捕，但是如果是涉嫌诈骗300万左右，这个问题就大了，现在最主要的问题是小朱提供的假合同是借款前提供的，还是借款后提供的？这是本案的核心问题，如果是借款前提供的，那么小朱用假合同去借款，是有可能构成诈骗的，如果是借款后提供的，那么小朱是拿这个假合同是为了拖延还款，我们认为还是民间借贷。

我本想继续跟检察官争辩即使是之前提供假合同也不一定构成诈骗罪，想了想觉得这时候争辩不是时机，先去了解假合同的时间最为紧要。

于是我们离开检察院立即前往小朱被关押的地点，由于小朱身患高血压被临时羁押在某医院。见到小朱后，我们问小朱这个假合同是怎么回事。小朱说假合同是他在2023年3月份左右，在网上截取了一个公章拼凑在合同里，打印出来后交给他同学。我连忙问他，什么时候打印的，在哪里打印？小朱说在某万达广场附近的打印店。

我们连忙驾车赶到某万达广场，果然在万达广场边上远远就看到了那个打印店。我们进店到找到老板，我说老板，我有个表弟手机搞丢了，他说他在你这里打印了一些材料，能不能让我们找一找？老板挺好，也很热情说，没有问题啊，电脑在这里，你们自己去找。

我点开打印店的微信，查找小朱的微信号，点进去后，果然找到了在2023年3月的一天，小朱发送了这份合同给打印店的老板，让他帮忙打印。我们立即固定好了证据，立即驱车去检察院，把证据交到了检察官的手上。

果然第二天，我们收到检察院作出不予批捕的决定书。小朱从被羁押的医院释放，重回自由。

最近吴国阜律师写了一篇文章《为市长受贿案辩护往事》，文中谈到刑事诉讼中，辩护人是否要取证的问题。

事情经过源自于有人在网上发了一个视频，视频中李庄说如果你作为一个刑辩律师你不取证，说难听点，真是谋财害命。

于是有律师同行说，“警告全国所有律师同行：一定不要听李庄在这胡扯！法律虽然规定了辩护人有调查取证权，但是最好不要自己亲自调查取证，你可以申请公权力调查取证，也可以申请证人出庭当庭作证，同样能把要证明的事情说清楚。辩护人自己取证很容易把自己陷进去，妨害作证罪、辩护人伪证罪这些罪名天天给我们准备着呢！公权力可以随时用这个罪名把我们逮进去，李庄就是最现实最倒霉的例子！你因不当取证进去了，难道不是又一个家庭的妻离子散、悲欢离合了？申请公权力调查取证既安全又有保障，难道不是两全其美的事情吗？”

吴国阜律师还击道：我经常亲自大胆取证，辩护取得一定效果，不要杯弓蛇影。李庄在重庆被搞进去，并不是因为调查取证。调查取证，年轻律师不要‘轻举妄动’，老律师也是一样，成都Z律师就是老律师，因为‘集体取证’出事了。老律师不要动不动‘好言相劝’年轻律师，以为是老律师就经验丰富，轻车熟路，炉火纯青，不爱学习，倚老卖老，故步自封。

作为同行，笔者非常认可吴国阜律师的观点。就如同本案，如果不取证，这份假合同是在什么时间出现的，成为本案的没有查清的事实。一旦发生争议，检察机关当然有先逮捕再调查的思维，犯罪嫌疑人被批准逮捕后，再想办法取保出来，那真是难于上青天。

其实要不要取证的观点，已经在刑辩实务界已经很少去争辩，很多同行所谓的“苦口婆心”，其实是陋习。当下的刑辩实务不是要不要取证的问题，而是要不要开展得罪法官的“程序辩护”，要不要进行“刨坟式辩护”?

刑事辩护走到今天，辩护律师的取证，已经不再令办案人员反感，这是近十年来法律人共同推动达成的共识，当然我们更希望将来辩护律师在法庭上提程序问题时，办案人员也能够欣然接受，放弃狭窄的“实体至上观”，要知道只有采取正当程序，才能实现实体正义。