林卫星｜律师费能否成为追赃的对象？

刑事案件的追赃，能不能追到律师费上？这是个很敏感的话题，也是业内很关心的问题。“办案机关到某家律所追赃，冻结律所账户后，要求将律师费按退赃予以退缴的情况”；此前有，现在有，今后还会有。律师面对这种情况，当然口诛笔伐。有的以民事上的善意第三人进行论证：“律师不知道是赃款，正常合理收费后，不该退缴”。有的以“这是对律师行业的颠覆和毁灭”为由，称“如果这种做法形成惯例，将不再有律师行业”。

系统梳理和解答这个问题前，有三点需要专门强调。一是，我也是律师，当然不希望追赃能追到律师费上。二是，事实就是事实，依据就是依据。事实不会因强词夺理而改变，依据更不会因偏颇解释而“逍遥法外”。三是，理性认识是妥善应对的前提。讲清楚这个事，既是规范执法的需要，也是律师防范风险的需要。

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新瓶装旧酒：这其实是个老问题

刑事案件的追赃是执法行为。律师与当事人的关系是民事上的买卖关系。追赃能否追到律师费上，实际是刑事执法行为与保护民事善意第三人，哪个优先的老问题。

对这个问题，历来都有争论。争来争去，却从来没有定论，更没有权威机关的有效答复。民法典编撰过程中，曾对“哪个优先”进行过专门的研究。全国两会上，也曾有代表、委员专门询问此事。但都没能形成一个统一的明确意见。

出现这种情况，主要原因是：就“哪个优先”形成统一标准，难免陷入被动，更无法周延实践中的所有复杂情况。

如果明确追赃优先，不保护善意第三人利益，会增加交易成本，破坏市场经济。“今后所有的买卖，卖方都要让买方先证明资金不是源自犯罪的赃款。”这不符合市场经济的特征，在世界各国和人类历史上也没有先例。而且，真要这么做的话，也没有实际价值。付款的时候，出个假说明，说“这不是源自于赃款”，这对卖方来说，也无处无法核查。

如果明确保护善意第三人优先，阻断追赃路径，又会带来另外两方面的问题：一方面是忽略了补偿赔偿刑事案件被害人的需要，另一方面也为利用善意第三人转移赃款提供了制度“保险箱”。

就以律师费为例：我就曾亲眼见过，骗子骗了当事人的钱后，害怕案发而打入北京某律所账户洗白的真实案件。

综上可见，对于刑事案件追赃与保护善意第三人，哪个优先，制度上没有明确依据，实践中存在分歧做法。

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再准的尺子也量不准布头：这个问题的伸缩性

应当承认，法律不能解决所有问题。很多问题要靠实践中的探索和具体掌握。这是因为，实践具有很强的伸缩性，而法律只能是明确和精准的。法律和实践的关系相当于尺子和布的关系，“再准的尺子也量不准布头”。

刑事追赃与保护善意第三人哪个优先的问题，错综复杂，实践伸缩性很强。有的是赃款进入当事人账户后，没多久就案发并转作律师费；有的是用历年积蓄作了律师费；有的律师费是借来的；有的是亲戚朋友代付律师费；有的是用犯罪前的收入作了律师费；有的是用犯罪后的收入作了律师费；有的是用嫌疑人、被告人改邪归正后的收入作了律师费。如此等等，不一而足。

对于上述复杂情况，如果作一个硬性规定，明确哪个律师费可以追哪个不可以，是徒劳的，也难免陷入僵化。

“卤水点豆腐，一物降一物。”对于有弹性的问题，需要有弹性的解决办法。我的观点是：对于哪些可以追哪些不可以追，要综合考虑资金流向、付款时间对照、付款账户和付款金额等各方面的因素，权衡好保护善意第三人和追赃挽损两方面的需要。

如果综合上述因素后，有明确证据证明“律师费即是来源于犯罪所得”，可以追。没有明确证据证明或者证据不足的，作有利于律师的解释，不可以追。

规定所有律师费都不可以追，律所账户难免成为赃款“保险箱”；而反过来规定所有律师费都可以追，又会毁灭律师行业。实践有弹性，所以制度和执法上也要相应有弹性。但“弹”也要有标准，不能忽东忽西忽上忽下，以刑事证明标准作为追赃弹性的基础，是权衡两难后的无奈做法。

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两个例外：最高法院的司法解释和有组织犯罪

我看到，有人拿最高法院相关司法解释进行论证，并得出优先保护善意第三人的结论。

的确，2014年最高法院发布的《关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第11条明确，在法院的涉案财产执行过程中，对于善意第三人取得的财产，法院不可以追缴。但这只是针对法院，而且仅在涉案财产执行中适用。实际用起来还不顺手，效果也不好。

比如：怎么判断是善意第三人？是在刑事判决中一并认定，还是在执行过程中通过执行异议程序认定？这些问题，都没有统一标准和做法。由此导致司法解释的规定，形式大于实质，宣示意义大于实际效果。

但无论怎样，这个解释仅对法院有效，而且仅在涉案财产执行中适用。对其他办案机关，没有法律效力。

追赃主要是由公安机关进行的，上述司法解释不能照搬为公安执法依据。

这是一个善意第三人优先的例外。

另一个例外，是追赃优先。

“黑社会犯罪是社会的毒瘤。对这种犯罪，既要打网破伞，又要打财断血，从根子上铲除黑社会及其滋生的土壤。”出于这种考虑，反有组织犯罪法对黑社会犯罪规定了最严厉的财产强制和处置措施。

对于其他犯罪，只有与案件有关的财产，才能予以查扣冻。哪些与案件有关的证明责任，还要由办案机关承担。但对于黑社会犯罪，完全反过来了。凡是涉嫌黑社会犯罪的，先对全部财产采取查扣冻措施，再由当事人承担证明财产来源合法的责任。不能证明的，一律算作脏款赃物。

在反有组织犯罪法审议过程中，也曾有意见提出，这种措施过于严厉，建议与其他犯罪采取同样的财产强制及处置措施。但考虑到黑社会犯罪的特殊性，没有采纳。

根据反有组织犯罪法的规定，凡是被指控为实施黑社会期间的收入，均为犯罪所得。如要澄清，需由当事人承担证明责任。比如：证明是合法工资收入的，要提供流水和工资单；证明是黑社会犯罪活动外收入的，要提供交易证据；等等。

凡是不能自行证明合法，而收入又在黑社会犯罪被指控的时间区间的，均为违法所得。

当然，以此收入支付律师费，也就可以予以追缴。