判例评论‖走私黄金出境入罪与刑法规范构成条件之现实困境

摘要：刑法第一百五十一条第二款将三个罪名同时规定，并将罪行描述为“走私国家禁止出口的文物、黄金、白银和其他贵重金属或者国家禁止进出口的珍贵动物及其制品”，包括了三个罪名：走私文物罪，走私贵重金属罪，走私珍贵动物、珍贵动物制品罪。而其中一个罪名走私贵重金属罪，其犯罪对象是“国家禁止出口的黄金、白银和其他贵重金属”。目前将走私黄金入罪基本是望文生义，有黄金两字，黄金又是贵重金属，又是走私行为，于是理所当然地就构成了走私贵重金属罪。

一、前言

某市中级人民法院作出刑事判决，判决书认定：某年某月某日，被告人携带缝制在其腹部、腰背部皮带上的布口袋及牛仔裤口袋中的7块黄金块，从某口岸出境，未向海关申报，被当场查获。经鉴定，上述黄金块7块为千足金块，共7000克，价值人民币160余万元。法院判决被告人犯走私贵重金属罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元，对查缴到案的走私货物黄金块7000克，依法予以没收，并上缴国库。被告人不服上诉，某省高级人民法院二审裁定认为“上诉人违反法律规定，逃避海关监管，以藏匿方式携带黄金出口，其行为已构成走私贵重金属罪。”因而驳回上诉、维持原审判决。该判决认定的事实几乎没有争议，争议在于适用法律：刑法规定走私贵重金属罪的犯罪对象是国家禁止出口的黄金、白银和其他贵重金属，并不是“黄金、白银和其他贵重金属”，而是加了修饰语“国家禁止出口”的，如果无此修饰，则判决没有任何问题。那么问题来了：我国禁止“黄金、白银和其他贵重金属”出口吗？如果不禁止，按照严格刑法罪刑法定，该案是否可以认为是错案？抑或，有部分是禁止出口的，就这部分适用刑法走私贵重金属罪？还有，如果扩充解释，将“黄金、白银和其他贵重金属”解释或理解为属于“国家禁止出口”的贵重金属，这符合行政法的规定吗？本文拟对此困境进行解读，并提出见解。

二、我国禁止黄金、白银出口吗？

我国对于“黄金、白银和其他贵重金属”的出口（含个人物品出境）管理规范，其法律规范层级（位阶），由法律到一般规范性文件均有分布，虽然位阶不同，但是内容协调而一以贯之：

《对外贸易法》：该法第十八条规定了国家基于12个原因，可以禁止或者限制有关货物、技术进出口，或者采取其他必要的措施，其中第三个原因就是：“为实施与黄金或者白银进出口有关的措施的”，这表明国家因应国际贸易需要或对外贸易管理的需要，可以发布对于黄金或白银进出口管理的限制令或禁止令。

《中国人民银行法》：该法第四条规定了中国人民银行履行职责，其中第6项是“监督管理黄金市场”，第八条规定了中国人民银行对金融机构以及其他单位和个人行使的监督检查权力，其中包括“执行有关黄金管理规定的行为”。上述规定虽然与进出口管理无直接关系，但是中国人民银行从宏观上管理金融秩序，黄金是重要的金融资产，其对于黄金、白银的进出口管理措施具有决定权。

《金银管理条例》：这是金银管理最重要的行政法规，该条例对于金银的范围作出了明确规定：（一）矿藏生产金银和冶炼副产金银；（二）金银条、块、锭、粉；（三）金银铸币；（四）金银制品和金基、银基合金制品；（五）化工产品中含的金银；（六）金银边角余料及废渣、废液、废料中含的金银。同时该条例关于铂（即白金），规定“按照国家有关规定管理”。其中，属于金银质地的文物，按照《文物保护法》的规定管理。条例还规定：“金银制品由中国人民银行收购并负责供应外贸出口。”“携带金银进入中华人民共和国国境，数量不受限制，但是必须向入境地中华人民共和国海关申报登记。”“携带或者复带金银出境，中华人民共和国海关凭中国人民银行出具的证明或者原入境时的申报单登记的数量查验放行；不能提供证明的或者超过原入境时申报登记数量的，不许出境。”

《货物进出口管理条例》：该条例第三十五条规定：“有对外贸易法第十六条第(一)、(二)、(三)、(七)项规定情形之一的货物，限制出口。其他法律、行政法规规定限制出口的，依照其规定。”该第三十五条所提到的对外贸易法第十六条，根据最新修正已调整为第十八条，其中第（三）项即“为实施与黄金或者白银进出口有关的措施的。”

《对金银进出国境的管理办法》：该办法自2024年2月26日起失效，这是一个生效时期的重要部门规章，该办法第三条规定：“入境旅客带进金银及其制品，数量不受限制，但是，必须向入境地海关申报，由海关登记金银的品名、件数、重量等内容后予以放行；如复带金银及其制品出境时，海关凭原入境时的申报单登记的数量、重量查核放行。凡入境时未向海关申报登记的，或者超过原入境时申报登记数量、重量的，不许携带出境。”该办法还规定：企业“从国外或者港澳地区进口金银作产品原料的，海关不限数量，迳予放行。”而金银产品出境时，必须申领《金银产品出口准许证》。该办法第五条规定：“居住在中华人民共和国境内的中国公民、外国侨民和其他出境旅客携带金银及其制品出境，按以下规定办理：（一）因出访、探亲、旅游以及前往国外或者港澳地区工作和学习的，每人携带金银的限额为：黄金饰品五市钱（15.625克），白银饰品五市两（156.25克）。经海关查验符合规定限额的，准予登记放行；回程时，必须将原物带回。（二）迁居国外和港澳地区的，每人携带金银的限额为：黄金饰品一市两（31.25克）、白银饰品十市两（312.50克）、银质器皿二十市两（625克）。经海关查验符合规定限额的，准予放行。（三）超出上述规定限额的，必须在出境前，持旅客所在单位或者城镇街道办事处、乡（农村公社）人民政府以上机关证明，到当地中国人民银行或其委托机构，验明所带金银及其饰品名称、数量后，申领《携带金银出境许可证》，海关凭以查验放行。不能提供《携带金银出境许可证》的，不许携带出境。”

《国务院关于取消和调整一批行政审批项目等事项的决定》：该决定由国务院以国发[2014]50号发布，显示中国人民银行对个人携带黄金及其制品进出境的审批已取消。而之前关于审批的规定见《对金银进出国境的管理办法》（该办法自2024年2月26日起失效）。

《黄金及黄金制品进出口管理办法》：该办法规定：“列入《黄金及黄金制品进出口管理目录》的黄金及黄金制品进口或出口通关时，应当向海关提交中国人民银行及其分支机构签发的《中国人民银行黄金及黄金制品进出口准许证》。”目前列入目录的黄金及黄金制品共10项。就是说，黄金及黄金制品无论是进口、还是出口均要颁发许可证。

《中华人民共和国限制进出境物品表》：该表连同《中华人民共和国禁止进出境物品表》由海关总署令第43号发布，表明金银等贵重金属及其制品属于限制出境物品。

《政策法规司关于黄金、白银和其他贵重金属及其制品法律属性的意见》（政法函[2011]79号）：该函内容为：经研究，一、依据《对外贸易法》、《货物进出口管理条例》、《金银管理条例》及海关总署有关规定，黄金、白银无论是作为物品还是货物，都属于限制出境范畴。二、目前海关无论是刑事执法还是行政执法，基本上都是按照限制出境来对待，即以逃税额（是否提供证明、逃避海关）来判定是否构成犯罪的标准。三、刑法修正案（八）有关规定“走私禁止出口的文物、黄金、白银”中的“禁止出口”主要是《外贸法》第十六条第（三）项有关规定，即国家为实施与黄金或者白银进出口有关的措施，可以限制或者禁止有关货物的进口或者出口。

从上述可见黄金及其制品的管理属性如下：黄金及其制品作为货物进出口时，必须申领许可证；而作为个人物品携带时，进境没有限制，但是必须申报，出境受限额的限制，是限制出境物品。

三、我国禁止黄金、白银以外“其他贵重金属”出口吗？

贵重金属（precious metal）通常在地壳中含量稀少，开采和提炼成本高，因其稀有性、耐腐蚀性、良好的导电导热性以及在工业和珠宝制造中的应用而被视为“贵重”。主要包括金（Au）、银（Ag）及铂族金属（钌、铑、钯、锇、铱、铂）。在铂族金属中，钌、铑、钯、锇、铱是需要办理出口许可证的限制出口货物；铂，也叫白金，根据对外贸易经济合作部公告2001年第19号（关于公布《禁止进口货物目录》（第一批）和《禁止出口货物目录》（第一批）的公告），被列入《禁止出口货物目录》（第一批），税号和商品名称为71101100 未锻造或粉末状铂 （以加工贸易方式出口除外）、71101910 板、片状铂，属于禁止出口货物。

根据《对外贸易法》，国务院对外贸易主管部门会同国务院其他有关部门，依照本法第十八条和第十九条的规定，制定、调整并发布禁止或者限制进出口的货物、技术目录。国务院对外贸易主管部门或者由其会同国务院其他有关部门，经国务院批准，可以在本法第十八条和第十九条规定的范围内，临时决定禁止或者限制前款规定目录以外的特定货物、技术的进出口。国家对限制进出口的货物，实行配额、许可证等方式管理；对限制进出口的技术，实行许可证管理。实行配额、许可证管理的货物、技术，应当按照国务院规定经国务院对外贸易主管部门或者经其会同国务院其他有关部门许可，方可进口或者出口。可见，国务院对外贸易主管部门会同国务院其他有关部门有权发布货物禁止进出口或限制进出口的公告。上文提到的对外贸易经济合作部公告2001年第19号正是根据《对外贸易法》的授权发布的，该公告具有法律效力。

因此，“黄金、白银和其他贵重金属”中属于禁止出口的只有铂，应当按《禁止出口货物目录》（第一批）的商品描述及税则号列执行出口管理措施：《禁止出口货物目录》（第一批）内的铂（即白金）禁止出口，其他贵重金属及制品须凭出口许可证办理出口手续。

四、刑法关于走私黄金、白银和其他贵重金属入罪的规范及解读

刑法第一百五十一条第二款全文如下：“走私国家禁止出口的文物、黄金、白银和其他贵重金属或者国家禁止进出口的珍贵动物及其制品的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处没收财产；情节较轻的，处五年以下有期徒刑，并处罚金。”本款规定了三个罪名：走私文物罪，走私贵重金属罪，走私珍贵动物、珍贵动物制品罪。其中走私贵重金属罪犯罪对象是“黄金、白银和其他贵重金属”，但是此表述还不周全、不严谨，因为它忽视了条款中“国家禁止出口的”这一修饰语。按照刑法的规定，走私贵重金属罪犯罪对象是“国家禁止出口的黄金、白银和其他贵重金属”。走私贵重金属罪将“国家禁止出口的黄金、白银和其他贵重金属”作为犯罪对象是否意味着凡是“国家禁止出口的黄金、白银和其他贵重金属”都是该罪的犯罪对象？答案是肯定的。那么，“黄金、白银和其他贵重金属”已豁然列在刑法上，如果不顾“国家禁止出口的”这一修饰语，将凡是“黄金、白银和其他贵重金属”都列入该犯罪对象，本文一开始的判例就是这样判的，这有法律依据吗？

首先，走私贵重金属罪以走私为前提，走私行为的构成以《海关法》第八十二条为依据，该条所规定的构成条件有三个：一是违反《海关法》及有关法律、行政法规；二是逃避海关监管；三是偷逃应纳税款、逃避国家有关进出境的禁止性或者限制性管理。与刑法第一百五十一条第二款相对应，其危害后果是逃避国家有关进出境的禁止性管理。在构成走私行为的基础上，再去判断是否“构成犯罪”。

其次，走私贵重金属罪的犯罪对象是“国家禁止出口的黄金、白银和其他贵重金属”，根据上文阐述，目前我国禁止出口的贵重金属只有铂金，因而，也只有铂（即白金）符合该罪构成条件“犯罪对象”之要求。

最后，走私贵重金属罪的追究刑事责任之起点要求是“情节较轻”，至于“情节较轻”之标准，则语焉不详，既没有法律规定，也没有相应司法解释。而另外两档升格的法定刑“处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处没收财产”则同样没有数额标准。本文案例中的“金块，共7000克，价值人民币160余万元”，法院判决被告人犯走私贵重金属罪，判处有期徒刑五年，这个量刑正好处于起点档与升格后的二档刑之间，可左可右，又不偏不倚。如此适用竟然也找不到法律依据。

五、刑法“走私国家禁止出口的文物、黄金、白银和其他贵重金属或者国家禁止进出口的珍贵动物及其制品”表述之立法目的与意义

作为在刑法第一百五十一条第二款中统一表述的犯罪对象之文物、黄金、白银和其他贵重金属或者珍贵动物及其制品，其实都有修饰语“国家禁止出口的”“国家禁止进出口的”，这一立法目的与意义非同小可：它意味着属于国家禁止出口的文物、黄金、白银和其他贵重金属，国家禁止进出口的珍贵动物及其制品才会成为刑法规制的犯罪对象，而国家限制出口的文物、黄金、白银和其他贵重金属，国家限制进出口的珍贵动物及其制品都不够格，对后者的侵犯，达不到刑法规制犯罪的程度，不在刑法规制犯罪的范围内，因而，不符合刑法规定的走私犯罪之构成条件。

从历史沿革来看，我国刑法设定走私贵重金属罪是从《全国人民代表大会常务委员会关于惩治走私罪的补充规定》（主席令第62号，1988年1月21日起实施）开始的，该补充规定第二条规定如下：“走私国家禁止出口的文物、珍贵动物及其制品、黄金、白银或者其他贵重金属的，处５年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产；情节较轻的，处５年以下有期徒刑，并处罚金。”而刑法（1997年版）形成了现在的基本框架，第一百五十一条第二款规定：“走私国家禁止出口的文物、黄金、白银和其他贵重金属或者国家禁止进出口的珍贵动物及其制品的，处五年以上有期徒刑，并处罚金；情节较轻的，处五年以下有期徒刑，并处罚金。”从刑法修正案八开始与目前的规定完全一致。

从过往海关行政执法及刑事执法实践来看，基本否定了黄金作为走私贵重金属罪犯罪对象。根据《政策法规司关于黄金、白银和其他贵重金属及其制品法律属性的意见》（政法函[2011]79号），“目前海关无论是刑事执法还是行政执法，基本上都是按照限制出境来对待，即以逃税额（是否提供证明、逃避海关）来判定是否构成犯罪的标准。”也就是说，只有在偷逃税款时才构成走私犯罪，而偷逃税款都只能在进口环节才会产生，黄金、白银和其他贵重金属出口均无关税。这就说明，至迟到2011年，海关行政执法、刑事执法还是处于一种严格依法办事的状态。

从与同一条款的对比来看，走私国家禁止出口的文物罪名为走私文物罪，该罪的犯罪对象是“禁止出口的文物”，非禁止出口的文物不在该罪范围内，不构成该罪。最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害文物管理等刑事案件适用法律若干问题的解释（法释[2015]23号）第一条规定：“刑法第一百五十一条规定的‘国家禁止出口的文物’，依照《中华人民共和国文物保护法》规定的‘国家禁止出境的文物’的范围认定。”《文物保护法》对于禁止出口的文物范围有明确规定。列举这一司法解释的例子充分说明，确定、认定进出口货物的限制性、禁止性管理属性要依据行政法来进行，而不是由司法解释来进行，司法解释应当依据并围绕行政法的规定来作出解释。这样解释并理解条款，国家禁止出口的黄金、白银和其他贵重金属与国家禁止出口文物就可以协调起来。

六、如果走私贵重金属罪只限于“铂即白金”，那么刑法条文对黄金、白银就闲置无用了？

社会政治、经济、文化、技术的发展都会推动刑法的发展，刑法的适用也随之而变化，而万变不离其宗的就是罪刑法定。上述变化并不意味着条文一定要变，在条文不变的情况下，随着政策的变化，刑法条文被赋予新的内容、新的含义，这非常正常，也非常有益。比如，根据《国家文物局关于印发<文物出境审核标准>的通知》（文物博发〔2007〕30号），“凡在1949年以前（含1949年）生产、制作的具有一定历史、艺术、科学价值的文物，原则上禁止出境。其中，1911年以前（含1911年）生产、制作的文物一律禁止出境。”随着时间的推移、历史的变迁，往后这个时间一定会再延后，如果未来某一天政策发布将上述1911年改为1949年，则国家禁止出口的文物的范围就会发生变化。

同样的例子，最近海关总署、农业农村部发布了公告2026年第59号（关于防止莱索托非洲马瘟传入我国的公告），公告规定：自2026年5月7日始，“禁止直接或间接从莱索托输入马属动物及其相关产品（源于马属动物未经加工或者虽经加工但仍有可能传播疫病的产品）。”那么，自2026年5月7日始，原产于莱索托的马属动物及其相关产品是国家禁止进口货物，当事人逃避海关监管进口上述货物的，将构成走私国家禁止进出口的货物、物品罪。而在此之前进口的则不属于禁止进口货物，按海关当时规定办理检验检疫、报关纳税手续即可。

待条件成熟、条件成就适用刑法，是非常正常的适用刑法的方法，这是刑法适用的特点，而不可能是刑法的缺陷。刑法的解释与运用永远都在路上，应时而变，应势而变，只要符合罪刑法定的原则。再如果，哪一天刑法第一百五十一条第二款没有修饰词“国家禁止出口的”“国家禁止进出口的”，而是改成了“走私文物、黄金、白银和其他贵重金属或者珍贵动物及其制品”，罪行描述发生变化，犯罪构成条件也随之改变，则另当别论。在当前的刑法规定范围内，依据罪刑法定，走私贵重金属罪的行为对象只能是“铂即白金”，其他贵重金属不能成为该罪对象，走私了也不构成该罪。而对于其他对象，刑法不适用，当然不是坏事，是好事，依法办事，依法行政，还有行政法规制，照样可以作行政处理（如行政处罚、信用降级、撤销经营资质、联合惩戒、限制出境等等）。况且，刑法也有一些长期不用的条文（无人触犯的罪名），比较而言，走私贵重金属罪还是有用武之地的。当然至今，没有发现有走私“铂即白金”的走私罪判例，这意味着如果依据罪刑法定，这个罪名就闲置了，其实闲置了好啊，这不正说明了国民的遵纪守法，权力者的奉公守法，各得其安吗？

就走私贵重金属罪而言，因为《对外贸易法》有规定“为实施与黄金或者白银进出口有关的措施的”而可以禁止或者限制有关货物、技术进出口，所以，如果哪天因国际形势变化或国际金融形势动荡，中国人民银行、海关总署发布禁止黄金、白银出口的公告，那么，理所当然地黄金、白银就落入走私贵重金属罪的对象。

七、结束语

作者对于所引案例将“黄金、白银和其他贵重金属”解释或理解为属于“国家禁止出口”的贵重金属并将走私黄金入罪抱有深度怀疑，因为，这一认定与行政法相悖，也不符合刑法之罪刑法定。罪刑法定原则是刑法适用的第一原则，国民自由权利是刑法保护的第一法益，犯罪构成条件是构成犯罪的唯一标准。只有不断审视这三个“一”，才能发现刑法的真谛，正确运用刑法并实现其“惩罚犯罪，保护人民”之根本目的。走私黄金出境入罪不符合三个“一”、偏离了三个“一”。

本文作者：上海兰迪（深圳）律师事务所主任 海关与财税团队负责人 孙国东律师