商业秘密律师李营营：离职高管借亲属公司销售软件，构成共同侵权

李营营律师：离职高管借亲属公司销售软件，构成共同侵权

原公司管理人员利用职务便利帮助亲属公司长期销售软件，同时构成共同侵权与惩罚性赔偿

阅读提示：本案涉及生产线赋码软件的复制、发行和商业使用。原告公司的管理人员在任职期间接触涉案软件，其亲属设立另一家公司并以原告代理商名义，连续多年向制药企业销售31套软件。被诉方强调软件由原告员工安装、授权码来自原告，且销售公司曾是原告部分产品的代理商；但双方没有涉案软件的书面代理或买卖合同，销售公司也未向权利人支付软件费用。最高人民法院最终认定销售公司与原管理人员共同侵害复制权、发行权，并以合同中单列的软件销售金额194万元为基数，适用一倍惩罚性赔偿，合计赔偿388万元。终端用户在收到诉讼材料后仍持续使用近一年半，也因未尽审慎核验义务而对其中40万元承担连带责任。

裁判要旨：

曾代理权利人的部分产品、权利人员工参与安装售后或取得过软件授权码，不能当然证明涉案软件销售已获许可。原公司管理人员利用任职和接触软件的便利，帮助亲属设立的公司长期冒用代理商身份销售软件，具有利益绑定和意思联络的，可以认定共同侵权；持续时间长、软件销售金额较大并造成权利人重要客户流失的，可以认定故意且情节严重。惩罚性赔偿基数应剔除合同中的硬件、实施、培训等非软件项目，仅以能够证明的软件销售金额计算。

案情简介：

1.北京某1科技股份有限公司主张其系生产线赋码系统V4.0、V5.0软件著作权人。张某于2009年至2020年在该公司工作，曾任大区总经理、销服中心总经理；刘某亦曾担任销售管理职务。

2.北京某某科技有限公司于2012年成立，发起人与张某存在近亲属关系，其2015年至2018年年度报告中的联系电话为张某手机号。该公司曾代理某1科技公司的部分产品，但双方未就涉案软件签订买卖或代理销售合同。

3.2015年至2019年，某某科技公司与某某制药有限公司签订8份合同，向其31条生产线提供涉案软件，其中软件价款合计194万元，合同总额还包括硬件、实施、安装调试、培训等费用。

4.销售及售后过程中，张某使用某1科技公司的身份和资源参与沟通，并指派原公司员工为制药企业安装、升级软件。被诉方据此主张某某科技公司是合法代理商、涉案软件属于正版软件。

5.一审法院认定某某科技公司、张某构成复制权和发行权共同侵权，以194万元为基数适用一倍惩罚性赔偿，判赔388万元；制药公司在收到诉讼材料后仍继续使用软件，对其中40万元承担连带责任。

6.2024年6月26日，最高人民法院作出（2023）最高法知民终2034号民事判决，驳回某某科技公司、张某、某某制药公司的上诉，维持原判。

案件争议焦点：

一、曾代理权利人的部分产品以及权利人员工参与安装，能否证明涉案软件销售已获得授权？

二、原公司管理人员与亲属设立的销售公司之间，是否构成软件著作权共同侵权？

三、终端用户最初善意采购，但收到诉讼材料后继续使用软件，应否承担侵权责任？

四、如何认定惩罚性赔偿的故意、情节严重，并确定赔偿基数与倍数？

法院裁判观点：

一、部分产品的代理商身份不能替代涉案软件的明确授权，授权抗辩必须形成完整证据链。

法院确认某某科技公司曾是某1科技公司部分产品的代理商，但双方没有涉案V4.0、V5.0软件的书面买卖或代理合同，某某科技公司亦未向权利人支付涉案软件费用。无原件的《证明》没有写明软件产品、授权范围和期限，形成时间又与实际交易相隔多年，证明力不足。

权利人员工参与安装、升级以及授权码可能来自权利人，只能说明张某曾利用原公司的人员和技术资源完成交付，不能反向推出亲属公司取得了销售许可。软件授权抗辩应落实到具体产品、版本、客户、区域、期限、数量和结算记录，不能以笼统的代理、集成商身份替代。

二、管理人员利用职务便利帮助利益关联公司复制、销售软件，可以与公司构成共同侵权。

张某在权利人公司担任管理职务，能够接触涉案软件；其任职期间由亲属创立某某科技公司，该公司的工商年报联系电话又是张某本人手机号。邮件和员工说明显示，张某知晓并参与该公司向制药企业销售、安装和售后服务的过程。

法院据此认定张某与某某科技公司存在特定利益绑定，并具有共同实施侵权的意思联络。自然人是否直接签订销售合同或亲自收取价款并非唯一判断标准；其能否调动原单位资源、是否参与客户沟通、与侵权公司的利益关系以及对软件权属和授权状态的认知，均可成为共同侵权证据。

三、终端用户的善意状态会随权利通知和新增事实变化，收到诉讼材料后应重新核验并及时处置。

制药公司在诉讼前通过张某及权利人其他员工参与安装等事实，对销售公司的代理资格进行了基本审查，支付了相应对价，软件亦能正常使用。法院因此没有认定其在收到诉讼材料之前与销售方存在共同侵权的意思联络。

但制药公司于2020年12月收到起诉状、证据及保全裁定后，已知软件存在侵权可能。其仍依赖无原件、未写明产品和期限的旧《证明》以及销售公司此前单方保证，直到2022年5月才移除软件，未尽更高程度的审慎义务。法院遂认定其就通知后的持续商业使用存在过错，并对40万元承担连带责任。

四、原单位管理身份、接触机会和长期利用原公司资源，可以同时证明惩罚性赔偿中的故意。

惩罚性赔偿要求侵权人主观故意且侵权情节严重。张某作为权利人原管理人员，明知涉案软件权属且能够接触软件，却在亲属公司未获授权的情况下，利用工作便利协助销售，并以权利人名义进行销售和售后沟通，符合劳动、代理、业务往来关系中接触知识产权后故意侵权的典型情形。

某某科技公司、张某从2015年至2019年持续冒用代理商身份销售软件，并调动权利人员工参与交付；软件销售金额达194万元，权利人还因此失去重要客户。法院结合侵权持续时间、手段、规模、获利及损害后果，认定侵权达到情节严重程度。

五、惩罚性赔偿基数只计算可归属于软件侵权的金额，不能把整套项目收入全部纳入。

权利人主张以8份合同及发票的总额10654627.99元作为违法所得，但合同价款还包括硬件设备、二次开发、实施、安装调试和培训等项目。法院没有将项目总收入全部视为软件侵权所得，而是依据合同中单列的软件价款确定194万元基数。

在此基础上，法院结合主观过错、侵权持续时间、软件价格、侵权获利和损害后果，按照权利人请求适用一倍惩罚性赔偿，最终确定经济损失388万元。终端用户的行为尚未达到适用惩罚性赔偿的故意和情节严重标准，故仅对其中40万元承担连带责任。

综上，最高人民法院驳回三上诉人的上诉，维持停止侵权、某某科技公司与张某连带赔偿388万元、制药公司对其中40万元承担连带责任及合理开支10万元的判决。

案例来源：

《北京某某科技有限公司、张某等侵害计算机软件著作权纠纷民事二审民事判决书》〔案号：（2023）最高法知民终2034号，裁判日期：2024年6月26日〕。

实战指南：

一、软件渠道授权必须单独签署并精确到产品、版本和客户。

企业不能只用“代理商”“集成商”或“合作伙伴”概括授权关系。合同应列明软件名称、版本、授权客户、区域、期限、套数、复制与发行权限、授权码申请流程、价格和结算方式，并建立逐单审批记录。硬件代理与软件代理应分别授权，避免渠道商以部分产品合作推定全部软件均可销售。

二、员工参与客户交付必须通过系统权限和书面工单控制。

安装包、授权码、升级包和远程部署权限应与已审核合同自动关联，员工只有在订单、回款和客户信息核验完成后方可领取。现场实施、升级和售后均应形成工单并由客户、渠道和权利人三方确认。高管或销售人员不得通过个人指令绕过合同及授权审核。

三、关联公司和员工利益冲突应纳入软件著作权合规体系。

对员工本人及近亲属设立、投资或实际控制的渠道公司，应建立主动申报、回避审批和持续审计机制。发现公司联系电话、邮箱、客户资源、技术人员或交付系统被关联主体使用时，应及时调查并冻结异常权限，保全邮件、工单、代码下载和授权码日志。

四、终端企业收到侵权通知或诉讼材料后，应立即启动升级核验。

应直接向软件著作权人核实供应商授权，要求提供可核验的原件、授权链、产品版本、期限和许可数量，并对当前部署情况进行盘点。若授权存在重大疑点，应采取暂停新增部署、隔离备份、替换软件或申请临时许可等措施。仅依赖供应商单方保证，难以维持善意使用抗辩。

五、主张惩罚性赔偿时，应把合同价款拆分到可归因的软件收入。

权利人应收集合同、报价单、发票、付款凭证和成本资料，区分软件许可、硬件、开发、实施、培训及税费，证明侵权所得或自身损失的计算路径。同时围绕劳动或代理关系、接触机会、警告后继续侵权、持续时间、交易数量、重要客户流失等事实，分别证明故意与情节严重。

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