《海关法》逃避海关监管与逃避国家禁止性或者限制性管理之关系

内容摘要：逃避海关监管是走私行为的实行行为，没有该行为，就不存在走私行为。而逃避国家禁止性或者限制性管理是逃避海关监管行为的必然结果之二，两者是一行为一结果之关系。逃避海关监管行为的结果，导致不同的法益侵害结果，但是具体的对象不同，不影响走私行为成立，却影响到走私犯罪的成立。

关键词：逃避海关监管 禁止性管理 限制性管理

一、前言

走私行为是对于实施某种行为的评价的结果，而不是客观的行为本身；逃避海关监管是走私行为中的实行行为，是客观存在的事实行为。没有逃避海关监管的行为，就不可能构成走私行为；而逃避国家有关进出境的禁止性或者限制性管理，是逃避海关监管行为的必然结果或者说是走私行为的危害结果。此逃避非彼逃避，一行为一结果。法律规定其实是非常清楚的，无论是逃避海关监管以及其中的监管规范，逃避国家禁止性或者限制性管理以及其中的管理规范，但是司法实践却往往将其混淆，分不清逃避之真实含义，分不清走私行为的对象与走私犯罪对象之大不同。本文拟就两者之间的关系，以及由此引发的走私行为与走私犯罪区别作一阐述。

二、逃避海关监管之定义

《海关法》第八十二条第一款规定：“违反本法及有关法律、行政法规，逃避海关监管，偷逃应纳税款、逃避国家有关进出境的禁止性或者限制性管理，有下列情形之一的，是走私行为：（一）运输、携带、邮寄国家禁止或者限制进出境货物、物品或者依法应当缴纳税款的货物、物品进出境的；（二）未经海关许可并且未缴纳应纳税款、交验有关许可证件，擅自将保税货物、特定减免税货物以及其他海关监管货物、物品、进境的境外运输工具，在境内销售的；（三）有逃避海关监管，构成走私的其他行为的。”

上述条款明确规定了走私行为的构成条件即：一、“违反本法及有关法律、行政法规”；二、“逃避海关监管”；三、“偷逃应纳税款、逃避国家有关进出境的禁止性或者限制性管理”。该款的前部“违反本法及有关法律、行政法规，逃避海关监管，偷逃应纳税款、逃避国家有关进出境的禁止性或者限制性管理”已阐明了走私行为的构成条件，而后部分内容之3种情形（一）（二）（三）只是与海关领域或者说与走私行为的关联性，而不是走私行为本身。在构成条件中，“逃避海关监管”是走私行为构成之一，称之为实施行为或实行行为，当事人因为实施这一行为才有可能构成走私行为。

对于“逃避海关监管”的具体完整的阐述与定义是《海关行政处罚实施条例》。该条例第七条规定内容如下：

“违反海关法及其他有关法律、行政法规，逃避海关监管，偷逃应纳税款、逃避国家有关进出境的禁止性或者限制性管理，有下列情形之一的，是走私行为：

（一）未经国务院或者国务院授权的机关批准，从未设立海关的地点运输、携带国家禁止或者限制进出境的货物、物品或者依法应当缴纳税款的货物、物品进出境的；

（二）经过设立海关的地点，以藏匿、伪装、瞒报、伪报或者其他方式逃避海关监管，运输、携带、邮寄国家禁止或者限制进出境的货物、物品或者依法应当缴纳税款的货物、物品进出境的；

（三）使用伪造、变造的手册、单证、印章、账册、电子数据或者以其他方式逃避海关监管，擅自将海关监管货物、物品、进境的境外运输工具，在境内销售的；

（四）使用伪造、变造的手册、单证、印章、账册、电子数据或者以伪报加工贸易制成品单位耗料量等方式，致使海关监管货物、物品脱离监管的；

（五）以藏匿、伪装、瞒报、伪报或者其他方式逃避海关监管，擅自将保税区、出口加工区等海关特殊监管区域内的海关监管货物、物品，运出区外的；

（六）有逃避海关监管，构成走私的其他行为的。”

上述条款中的6种情形，即是逃避海关监管之具体体现，其中（一）是绕关或闯关，（二）是海关监管通关环节的行为，（三）（四）是海关监管后续环节的行为，（五）是特殊海关监管通关环节的行为，（六）是兜底内容。从中可以看出，逃避海关监管的行为是有具体体现的，不是空口就某某“逃避海关监管”却指不出其实施了哪些具体行为，如是藏匿，还是伪装，还是瞒报、伪报或者其他逃避海关监管的行为。

三、逃避海关监管的行为必然“违反本法及有关法律、行政法规”

根据《海关法》第二条，海关监管的对象包括进出境货物、物品和运输工具。因而，逃避海关监管是对各项有关进出境货物、物品、运输工具的海关监管法律、行政法规的违反。与上文逃避海关监管6种情形相对应的海关监管规定即法律规范为：

第一种情形：绕关或者闯关有关的法律规范。

《海关法》第八条规定：“进出境运输工具、货物、物品，必须通过设立海关的地点进境或者出境。在特殊情况下，需要经过未设立海关的地点临时进境或者出境的，必须经国务院或者国务院授权的机关批准，并依照本法规定办理海关手续。”

第二种情形：海关监管通关环节有关的法律规范。

《海关法》第二十三条规定：“进口货物自进境起到办结海关手续止，出口货物自向海关申报起到出境止，过境、转运和通运货物自进境起到出境止，应当接受海关监管。”该法第二十四条第一款规定：“进口货物的收货人、出口货物的发货人应当向海关如实申报，交验进出口许可证件和有关单证。国家限制进出口的货物，没有进出口许可证件的，不予放行，具体处理办法由国务院规定。”该法第四十条规定：“国家对进出境货物、物品有禁止性或者限制性规定的，海关依据法律、行政法规、国务院的规定或者国务院有关部门依据法律、行政法规的授权作出的规定实施监管。具体监管办法由海关总署制定。”

《关税法》第四十二条规定：“进出口货物的纳税人、扣缴义务人可以按照规定选择海关办理申报纳税。纳税人、扣缴义务人应当按照规定的期限和要求如实向海关申报税额，并提供相关资料。必要时，海关可以要求纳税人、扣缴义务人补充申报。”

第三种情形：海关监管后续环节的法律规范。

《海关法》第三十三条规定：“企业从事加工贸易，应当按照海关总署的规定向海关备案。加工贸易制成品单位耗料量由海关按照有关规定核定。加工贸易制成品应当在规定的期限内复出口。其中使用的进口料件，属于国家规定准予保税的，应当向海关办理核销手续；属于先征收税款的，依法向海关办理退税手续。加工贸易保税进口料件或者制成品内销的，海关对保税的进口料件依法征税；属于国家对进口有限制性规定的，还应当向海关提交进口许可证件。”该法第三十七条规定：“海关监管货物，未经海关许可，不得开拆、提取、交付、发运、调换、改装、抵押、质押、留置、转让、更换标记、移作他用或者进行其他处置。海关加施的封志，任何人不得擅自开启或者损毁。人民法院判决、裁定或者有关行政执法部门决定处理海关监管货物的，应当责令当事人办结海关手续。”

《关税法》第三十五条规定：“减免税货物应当依法办理手续。需由海关监管使用的减免税货物应当接受海关监管，在监管年限内转让、移作他用或者进行其他处置，按照国家有关规定需要补税的，应当补缴关税。对需由海关监管使用的减免税进境物品，参照前款规定执行。”该法第三十六条规定：“保税货物复运出境的，免征关税；不复运出境转为内销的，按照规定征收关税。加工贸易保税进口料件或者其制成品内销的，除按照规定征收关税外，还应当征收缓税利息。”

第四种情形：与上述“第三种情形：海关监管后续环节的法律规范”相同。

第五种情形：与海关特殊监管区域、监管场所有关的法律规范。

《海关法》第三十四条规定：“经国务院批准在中华人民共和国境内设立的保税区等海关特殊监管区域，由海关按照国家有关规定实施监管。”该法第三十八条规定：“经营海关监管货物仓储业务的企业，应当经海关注册，并按照海关规定，办理收存、交付手续。在海关监管区外存放海关监管货物，应当经海关同意，并接受海关监管。违反前两款规定或者在保管海关监管货物期间造成海关监管货物损毁或者灭失的，除不可抗力外，对海关监管货物负有保管义务的人应当承担相应的纳税义务和法律责任。”

第六种情形：除了上述5种情形以外的其他海关法律规范，这是兜底情形，是为了防止有遗漏而设定的。

逃避海关监管，违反了上述六种情形的海关监管法律规范，即构成走私行为构成条件之一“违反本法及有关法律、行政法规”，且不是一般地违反海关监管法律规范，而是实施本文二列明各种“逃避海关监管”的行为。

四、什么是“逃避国家有关进出境的禁止性或者限制性管理”？

“逃避国家有关进出境的禁止性或者限制性管理”是走私行为构成条件之一（危害结果），其与“偷逃应纳税款”并列，成为走私行为之危害结果之三项内容：第一项：偷逃应纳税款；第二项：逃避国家有关进出境的禁止性管理；第三项：逃避国家有关进出境的限制性管理。偷逃应纳税款不在本文讨论重点之内，不作赘述。

逃避国家有关进出境的禁止性管理。在海关监管中的禁止性管理，即对国家禁止进出口货物的管理。国家禁止进出口货物，根据《对外贸易法》，构成禁止进出口的货物，包括商务部门会同国务院相关部门发布的国家禁止进出口货物目录，临时禁止进出口货物的决定，以及其他法律、行政法规对文物和野生动物、植物及其制品等的禁止进出口规定。其中，已发布的国家禁止进出口货物目录包括《禁止进口货物目录》（第一批至第九批）《禁止出口货物目录》（第一批至第八批）《禁止进口的旧机电产品目录》等。其他法律、行政法规禁止进出口的规定，例如，根据《出口管制法》第十条，根据维护国家安全和利益、履行防扩散等国际义务的需要，经国务院批准，或者经国务院、中央军事委员会批准，国家出口管制管理部门会同有关部门可以禁止相关管制物项的出口，或者禁止相关管制物项向特定目的国家和地区用于特定用途的出口，以及向特定组织和个人的出口。又如，根据《中华人民共和国野生动物保护法》第三十七条，中华人民共和国缔结或者参加的国际公约禁止或者限制贸易的野生动物或者其制品名录，由国家濒危物种进出口管理机构制定、调整并公布。还如，根据《文物保护法》第七十七条，国有文物、非国有文物中的珍贵文物和国家禁止出境的其他文物，不得出境；依照本法规定出境展览，或者因特殊需要经国务院批准出境的除外。

逃避国家有关进出境的限制性管理。在海关监管中的限制性管理，即对国家限制进出口货物的管理。国家限制进出口货物，根据《对外贸易法》，构成限制进出口的货物，包括商务部门会同国务院相关部门发布的国家限制进出口货物目录，临时限制进出口货物的决定，以及其他法律、行政法规对文物和野生动物、植物及其制品等的限制进出口规定。其中，已发布的国家限制进出口货物目录有每年度的《出口许可证管理货物目录》《进口许可证管理货物目录》《两用物项和技术进出口许可证管理目录》等。其他法律、行政法规限制进出口的规定，例如，根据《出口管制法》第十二条，国家对管制物项的出口实行许可制度。出口管制清单所列管制物项或者临时管制物项，出口经营者应当向国家出口管制管理部门申请许可。又如，根据《文物保护法》第七十八条对于限制出境文物的规定：“文物出境，应当经国务院文物行政部门指定的文物进出境审核机构审核。经审核允许出境的文物，由国务院文物行政部门颁发文物出境许可证，从国务院文物行政部门指定的口岸出境。任何单位或者个人运送、邮寄、携带文物出境，应当向海关申报；海关凭文物出境许可证放行。”

上述引述的规定内容，也是逃避国家有关进出境的禁止性管理、逃避国家有关进出境的限制性管理中的逃避内容。而逃避海关监管与逃避国家有关进出境的禁止性或者限制性管理，前者逃避的是“违反本法及有关法律、行政法规”中的“本法及有关法律、行政法规”中的监管规定，后者逃避的是“逃避国家有关进出境的禁止性或者限制性管理”中的“国家有关进出境的禁止性或者限制性管理”中的规定，后者是前者之必须结果，换言之，“违反本法及有关法律、行政法规”、“逃避海关监管”，必然造成“逃避国家有关进出境的禁止性或者限制性管理”之后果。

五、“逃避国家有关进出境的禁止性或者限制性管理”是走私行为之后果，也与走私行为对象直接相关

行为人“违反本法及有关法律、行政法规”“逃避海关监管”，如果是“逃避国家有关进出境的禁止性或者限制性管理”的，其行为对象是国家限制进出口货物、国家禁止进出口货物，如果行为同时造成了“偷逃应纳税款”之后果，则属于想象竞合，择其重者处罚。

对象是国家禁止进出口货物的，其危害后果即造成“逃避国家有关进出境的禁止性管理”。如走私行为对象是固体废物、国家禁止出口的文物、国家禁止进出口的野生动植物及其制品，列入《国家禁止进口货物目录》《国家禁止出口货物目录》的货物等等。这类走私因走私对象为禁止进出口货物，因而俗称禁止类走私。

对象是国家限制进出口货物的，其危害后果即造成“逃避国家有关进出境的限制性管理”。如走私行为对象是列入《进口许可证货物管理目录》《出口许可证货物管理目录》《两用物项和技术进出口许可证管理目录》的货物，等等。因为国家限制进出口货物必须凭许可证才能进口、出口，这类走私又逃避了许可证管理，因而俗称逃证走私或涉证走私。

毫无疑问的是，无论是禁止类走私，还是逃证类走私，不论数额多少，“由海关没收走私货物、物品及违法所得，可以并处罚款；专门或者多次用于掩护走私的货物、物品，专门或者多次用于走私的运输工具，予以没收，藏匿走私货物、物品的特制设备，责令拆毁或者没收”（见《海关法》第八十二条第二款）。处罚原则和幅度见《海关行政处罚实施条例》第九条、第十条。

六、“逃避国家有关进出境的禁止性或者限制性管理”之走私行为对象不等于走私犯罪之行为对象，后者要依据刑法构成条件来确定和判断

既然违反《海关法》及有关法律、行政法规，逃避海关监管，会造成“逃避国家有关进出境的禁止性或者限制性管理”之后果，那么，作为走私犯罪，刑法在分则第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”第二节“走私罪”设置了10个罪名，其中犯罪对象，可以分为三类：涉税类的普通货物；涉证类的国家限制进出口的货物；禁止类的国家禁止进出口的货物。与本文论述相关的是后两类。

涉证类的国家限制进出口的货物：从走私犯罪的10个罪名来看，根据刑法分则规定，只有走私武器、弹药罪、走私核材料罪两个罪名符合条件（与走私普通货物罪竞合除外），作为货物出口的武器弹药属于《军品出口管理清单》范围，需要办理《军品出口许可证》；核材料作为货物出口，属于《核出口管制清单》范围，应当办理《核出口许可证》。这两项都不是禁止出口货物，但是如果走私该两种物项，又符合刑法规定的构成条件（犯罪对象、数额）的，分别构成走私武器、弹药罪、走私核材料罪。

禁止类的国家禁止进出口的货物：从走私犯罪的10个罪名来看，根据刑法分则规定的构成条件，除了走私武器、弹药罪、走私核材料罪、走私普通货物罪以外，其他7个罪名均是以国家禁止进出口的货物为犯罪对象，如走私假币罪，走私文物罪，走私贵重金属罪，走私珍贵动物珍贵动物制品罪，走私国家禁止进出口的货物罪，走私淫秽物品罪，走私废物罪，毫无例外都是以国家禁止进出口的货物为其行为对象，因对象不同，故罪名也不同。

从以禁止类的国家禁止进出口的货物为犯罪对象的7个罪名来看，可以并应当排除除了上述两个罪名的犯罪对象（武器弹药、核材料）以外的其他国家限制进出口的货物入罪：如，将国家限制出境的文物排除入罪走私文物罪，将国家限制出口的贵重金属排除入罪走私贵重金属罪，将国家限制进出口的珍贵动物、珍贵动物制品排除入罪走私珍贵动物珍贵动物制品罪，将前述国家限制进出口的货物以外的限制进出口货物排除入罪走私国家禁止进出口的货物罪。只有这样才能与整个刑法分则体系对走私罪的构成条件相协调，并贯彻罪刑法定。在走私罪中，刑法分则之所以将国家禁止进出口的货物规定为犯罪对象，也是走私国家禁止进出口货物的行为才是值得刑法处罚的行为，而大量的国家限制进出口的货物、物品，因为行政法即可保护其法益，对其法益的侵害不值得刑法处罚，被排除在刑法处罚之外。

七、结束语

本文所探讨的《海关法》中逃避海关监管与逃避国家禁止性或者限制性管理之关系，最后落脚便是走私行为对象与走私犯罪对象之不同。目前的司法认定，普遍将走私行为对象与走私犯罪对象相混淆，导致大量走私行为本应当停留在走私行为行政处罚上，却被当成了走私犯罪，最明显的就是将大量国家限制进出口的货物当成了走私犯罪的对象，这是十分有害的认定，究其原因，是对行政犯相关法律规定缺少认识，也缺少对缉私部门认定意见的独立而实质的判断。

本文作者：上海兰迪（深圳）律师事务所主任 海关与财税团队创始人 孙国东律师