邓学平｜律师明知行为人有罪却为其开脱，是否有违正义？

近日，一位在公安机关经侦部门任职的朋友给我发来一条短信：“邓律你好，我很关注你的律辩，都讲的很好，值得我们学习借鉴，从法律适用及罪与非罪为行为人发声是正义。律师是最知道行为人是否涉罪及该受何追究，如果明知行为人涉罪应受法律追究，因为程序蝦痴或某些证据不完善而脱罪是否是律师的初衷，是否有违正义？”我觉得这个问题问的很好，其中蕴藏的几个问题值得撰文做一番探讨。

一、法官应该如何面对客观事实和法律事实？

客观事实有时候只有上帝知道，这就是为什么在人类社会早期曾经流行过神明裁判。人不是上帝，受限于认知能力、证据短缺等制约，在法律程序中讨论的只能是法律事实。所谓法律事实就是经由特定的证据规则所呈现或证明的事实。在此意义上，侦查就是挖掘和考古，司法审判就是考古推断。有时候，法律事实和客观事实一致；但也有很多时候，法律事实和客观事实不一致。

在法律事实和客观事实不一致的情况下，证据会呈现不确定的答案。也即，既有指向行为人实施犯罪的证据，又有指向其他人犯罪甚至指向不涉及犯罪的证据。这时往往会面临两难困境：在未能排除合理怀疑的情况下一律给行为人定罪很可能会冤枉无辜，与此同时仅仅因为有疑点未能排除就一律对行为人无罪释放则可能会放纵犯罪。任何司法体系都不能避免这样的困境，分野在于面对两难时究竟作何选择。

现代刑事司法选择了疑罪从无。这是一种价值选择，虽然无关乎对错，但却是跟现代刑事司法理念一脉相承的。首先，疑罪从无是无罪推定的必然结果。疑罪从轻本身就是无法逻辑自洽的，一边认定有罪另一边却又为无罪留下余地。其次，疑罪从无是两害相权取其轻的经验智慧。单个人或单次犯罪的危害是有限的，而系统化的权力一旦变得主观、恣意、任性，其危害则是无穷的。普通个人的犯罪行为否定起来是非常容易的，但以正义之名实施违法犯罪、制造冤假错案则很难否定。宁愿放纵一个犯罪分子，也不能让司法权力失去刚性约束，是人类结合历史经验作出的抉择。我在很多场合都说过，天下无冤比天下无贼更值得追求。

二、律师应该如何面对客观事实和法律事实？

律师和法官不一样的地方在于，律师并非是要追求绝对的客观公正，而是要在法律规则和职业伦理范围内全力维护当事人合法权益。律师的辩护权源自当事人，虽然可以独立辩护，但本质上是当事人的代言人。律师存在的价值，是因为更熟悉诉讼程序、证据规则和法律规定。当事人聘请律师辩护是为了补足自己的知识和经验短板，更好的克服信息不对称导致的决策困境。尽管律师在代理冤假错案、在对抗不法不公时确实代表着正义的方向，但律师动辄标榜自己是正义的化身以及司法人员按照法官的标准去要求律师都是不可取的。

律师在办案当中，如果发现法律事实不同于客观事实，而法律事实对当事人更为有利，一般的做法是按照法律事实去为当事人辩护。当然，如果律师认为替这样的当事人开脱、辩护有违自己的良知，合理的做法是解除委托协议、辞去辩护人身份。但只要还是辩护人身份，就绝对不能用所谓的客观事实去检举、指控自己的当事人。我曾对劳荣枝案中，法子英律师去公安机关检举法子英的做法进行过公开批评。即便是战犯，在面对审判时，其律师也只能帮其说话。这是律师特殊的职业身份和职业伦理决定的。人们习惯于只讲大的伦理准则，却容易忽视特殊群体的特殊职业伦理。殊不知，每个职业的职业伦理沦丧，整个社会的伦理大厦根本构建不起来。

我在不同的场合说过这样的话：我们国家百分之八九十的刑事案件是没有根本性问题的。如果绝大多数刑事案件都是冤假错案，那么社会秩序根本无法维持。与此同时，客户愿意千里迢迢、花费不菲的律师费来找我辩护的，案件或多或少都是有问题的或者至少是有重大争议的。我代理的案件几乎没有直接认罪认罚的，只有少数通过强力辩护后达成妥协进而以认罪认罚结案的。所以，客观事实和法律事实差异的问题，我在执业生涯中也遇到过一些，但总体上并没有上升到需要作出伦理抉择的程度。

三、律师帮有罪之人脱罪是否有违正义？

回答这个问题需要正确厘清语境，否则很容易产生逻辑或概念混淆。这里的“有罪之人”指的是客观事实，那个只有上帝和当事人自己知晓的事实。这里的“脱罪”指的是司法程序，即司法机关作出了不认定其有罪的结论。显而易见，“脱罪”决定是司法机关作出的而非律师作出的。如果律师在此过程中提供了一些帮助，那么这些帮助也是因为符合法律的规定才被司法机关采信的。当然，我们这里只讨论正规的、纯粹的法律辩护，如果是通过违法乱纪的方式帮助当事人脱罪则不在讨论之列。因为违法乱纪行为本身就是有违正义的。

回到题目，律师明知当事人客观上是有罪的，却仍然提出了程序、证据和法律适用上的辩护观点，让司法机关对当事人作出了无罪的处理，这样的辩护是否有违正义？如果站在实体正义和上帝视角，无罪结论毫无疑问是有违正义的。但如果站在程序正义和法律秩序的角度，则律师的每一次辩护成功都是在捍卫和强化这样一个原则：对任何人定罪处罚都必须要有证据和法律依据。证据不足或不符合法律规定，对任何人不能定罪。通过刑讯逼供获取的有罪供述，即便内容是真实的，因为违反证据收集程序也应当依法予以排除。犯罪行为确系某人实施，但因为侦查疏忽导致关键证据缺失，那么就不能给该人定罪。绝对不能用强行定罪的方法去挽回程序违法或证据不足导致的后果，只能用不能定罪的后果去激励和改进后续的侦查工作。

如果律师帮助有罪之人成功脱罪，虽然实体上有违正义，但仍然是法治的胜利。法律规定之所以是刚性的，是因为它能面对诱惑和挑战。在伸张正义时适用法律是本能，在面对正义抉择时坚持适用法律才是真正的勇气和信念。