采用蚂蚁搬家方式银行购汇，是否涉嫌非法经营罪或骗购外汇罪？

作者：曾杰律师，金融犯罪辩护律师，广东广强律师事务所高级合伙人暨非法集资案件辩护与研究中心主任

导语：

所谓蚂蚁搬家式非法购汇，实际上就是以分拆等方式购汇。

正文：

张三计划 在 境外 买下一栋价值50万美元的房子，却受限于 境内 5万美元的换汇限额。 张三 请9名亲友帮忙换 ，即利用他们的换汇额度为自己换汇，自己将对应人民币打给亲友，亲友以自己的名义换取5万美元的额度 ， 再将美元打入张三指定账户，张三 连续几日收到了好几笔5万美元 ，终于筹集了50万美元。

此种行为，就是外管局命令禁止的“蚂蚁搬家”式换汇。（所谓蚂蚁搬家式换汇购汇，即符合《国家外汇管理局关于进一步完善个人结售汇业务管理的通知《（汇发〔2009〕56号）以 分拆等方式规避个人结汇和境内个人购汇年度总额管理的行为 ，本文讨论的接近“同一个人的5个以上直系亲属分别在年度总额内购汇后，将所购外汇划转至该个人外汇储蓄账户”这类行为）

张三的此种蚂蚁搬家式的换汇行为，除了违反外管局相关规定外，是否会构成非法经营罪？（非法买卖外汇类非法经营罪）

首先，解析该类蚂蚁搬家购汇行为的具体特点。

1. 该类行为的行为对象，一般都是银行等法定的换汇场所。

2. 兑换汇率，都是严格的银行某外汇现钞/现汇卖出价买入外汇。

3. 张三是使用自己的合法收入委托亲友代购汇。

总结以上特点，遍查目前的相关案例，可以确认，张三的行为，属于构成违反《外汇管理条例》等相关行政法规，属于行政违法行为，但是并不涉及外汇类的非法经营罪，因为这类行为不符合外汇类非法经营罪的犯罪构成。

根据2019年最高法最高检《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》，外汇类非法经营罪的行为模式为：“ 实施倒买倒卖外汇或者变相买卖外汇等非法买卖外汇行为 。 ”结合2023年12月最高检发布的一系列外汇犯罪典型案例中的非法买卖外汇类非法经营案，可以看出， 该类行为是一种以外汇为行为对象，通过低买高卖，面向不特定公众提供非法购汇结汇服务的行为 ，该行为侵害的是国家的外汇管理制度，会导致部分公众不通过法定渠道购汇结汇，导致应有的外汇储备流失。

而分拆式的蚂蚁搬家购汇，行为本质仅仅是非法利用他人的购汇结汇额度为自己购汇结汇，比如本文张三的行为，仅仅是张三利用亲友的额度满足自己大额的购汇需求，期间并不存在倒买倒卖外汇的行为，张三和亲友间也仅仅是购汇额度的赠予关系。不论是张三还是他的亲友，也无法从这种拆分购汇行为中获利，张三也没有为任何人提供换汇购汇服务。 其行为本质上， 也不能用“经营”二字评价，因此，这类行为并不能以非法经营罪定性。

第二个举例，进一步的延伸探讨：

如果张三专门开一家公司，专门采购他人的个人便利化的五万美金结售汇额度，然后将美金卖给客户，这种行为当然定性非法经营罪没有争议；或者将这种业务换个包装，李四因为境外消费投资需要大量美金，找到张三，张三为其提供专门的额度购买服务，每个额度收费一元人民币，本质上还是李四将人民币打入张三的指定账户，张三利用手中亲友朋友外汇额度为李四向银行换汇，但是表面上，张三和李四没有直接的外汇交易，双方交易的是购汇额度。

这种换个说法，是否就不构成犯罪了？

这种想法是错误的，可以说是异想天开，在刑法语境内，对定性起到关键作用的，从来都不是外观和形式上的术语，而是行为的本质。在第二个举例中的张三的两种说法，其实是一种做法，都是非法将美金出售李四，只是外汇的来源，来自于银行的正常购汇，但这并不是影响行为定性的关键，甚至和犯罪行为没有直接关系。对于这类行为最关键定性的事实，是行为人将手中持有的外汇低价从银行购入后，加价卖出给他人的行为，该行为就术语典型的低买高卖外汇，以营利为目的的非法经营行为。

是否构成骗购外汇罪？

关于骗购外汇， 根据《外汇管理条例》第40条第4项规定，骗购外汇是指以虚假或无效的凭证、合同、单据等欺骗外汇指定银行购买外汇的行为 ，即受骗的主体，为银行。具体在刑事案件中，根据《全国人民代表大会常务委员会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》，骗购外汇罪的具体行为包括：

(一)使用伪造、变造的海关签发的报关单、进口证明、外汇管理部门核准件等凭证和单据的;

(二)重复使用海关签发的报关单、进口证明、外汇管理部门核准件等凭证和单据的:

(三)以其他方式骗购外汇的。

而“蚂蚁搬家”型拆分购买外汇行为，都是使用的是亲友的外汇购买额度，该类额度本身都是真实的，银行审核资料后出售外汇，并没有使用伪造编造或者重复使用的外贸凭证单据来骗购外汇，而《决定》中规定的“(三)以其他方式骗购外汇的”，也应该采用等同类似的虚假外贸单据的方式骗购外汇才能定性。

其次，此类行为中，银行本身并没有受骗，可以理解为亲友间互助赠予或者出售额度的行为。

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