经营核心证券业务，才构成非法经营罪？

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作者：

曾杰律师，金融犯罪辩护律师，广东广强律师事务所副主任暨非法集资案件辩护与研究中心主任

林安琪，广东广强律师事务所金融辩护中心研究员

（如需转载，请私信或联系作者本人获得授权）

导语：

《刑法》第225条的证券类非法经营罪指的是非法经营证券业务，而《证券法》上的证券业务包括8类。但是，有观点认为，仅证券经纪，承销，融资融券这3类核心业务才构成非法经营罪。

正文：

1.何谓非法经营证券业务？

《刑法》第225条的非法经营罪，包括非法经营证券业务，而根据我国《证券法》，“证券业务”包括（一）证券经纪；（二）证券投资咨询；（三）与证券交易、证券投资活动有关的财务顾问；（四）证券承销与保荐；（五）证券融资融券；（六）证券做市交易；（七）证券自营；（八）其他证券业务。

这八类业务，外加证券资产管理，都属于特许经营范畴，未经国务院证券管理机构批准，没有取得证券业务许可从事这几类业务，达到情节严重标准，则定性为非法经营罪。其中，证券承销、证券保荐、证券经纪和证券融资融券业务是证券公司独有的核心业务，而投资咨询业务，相关财务顾问，做市交易，自营（代客理财）这几类可以由从事金融业务的其他类公司经营，但前提依然是要获得相关特许许可。

非法经营数额和违法所得数额上的要求

而根据最新2022年版本《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》，“情节严重标准”指的是“非法经营证券、期货、保险业务，数额在一百万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；”

2.非核心业务的经营行 为，不构成非法经营罪？

在证券业务类非法经营罪中，证券业务所涵盖的范围，目前实践中多是采用广义定义原则，即认为刑事犯罪的认定范围，可以直接参考《证券法》等行政类法规划定的范围，即认为所有未经许可从事《证券法》所规定的（前文所总结）业务范畴，都属于非法经营罪。

但是，也一直有观点认为，在证券业务类非法经营罪中，除核心业务（经纪，承销，融资融券）以外，证券投资咨询/与证券交易、证券投资活动有关的财务顾问等非核心的外延业务并不具有专属性，其他非证券公司经过许可后也能从事该类业务，说明该类业务并没有垄断性保护的必要，因此从事无许可非核心业务不构成非法经营罪。（详见劳东燕《政治与法律》2024年第7期《非法经营罪中证券业务的限定与出罪》）

实践中，核心证券业务分析：

(1)证券经纪业务

根据《证券经纪业务管理办法》，是指开展证券交易营销，接受投资者委托开立账户、处理交易指令、办理清算交收等经营性活动，司法实践中，由于证券公司只接受持有许可证的证券公司的交易指令（因为经纪业务是证券公司的核心独有业务），因为涉嫌该类犯罪的公司，基本都是在相关证券公司开设母账户，然后通过设立子账户的形式接受客户指令，从而实现非法开展经纪业务的目的。

实践中，决定定性的争议焦点是涉案平台是否真实提供经纪服务，如果仅仅只是为相关客户和证券公司之间的委托交易行为进行第三方记账，不负责开立账户或者交易指令的处理等等，这不能认为是从事了经纪业务，仅仅是从事了相关财务衍生业务。而相关公司非法开展经纪类业务，往往是架设相关具有开设账户，委托进行交易，资金结算等等综合功能的软件，通过分仓软件由客户下达交易指令进行非法的交易活动，而且该类平台往往还会提供配资，代客理财等衍生性服务。（相关法条《证券经纪业务管理办法》第二十一条：证券公司从事证券经纪业务，按照规定成为证券交易场所交易参与人，持有和使用交易单元。证券公司不得允许他人以证券公司的名义直接参与证券的集中交易，不得将持有的交易单元违规提供给他人使用。）

(2)证券承销业务

证券承销业务，是指证券公司利用自己的营业网点和机构，在规定的时间内为相关待发行公司销售证券。该业务是证券业务的基本职能之一，也是核心业务。司法实践中，2006年《国务院办公厅关于严厉打击非法发行股票和非法经营证券业务有关问题的通知》，涉及证券承销类非法经营罪的一般是没有证券业务资质的第三方公司，具体行为包括编造发行公司即将在境内外上市或股票发行获得政府部门批准等虚假信息，诱骗社会公众购买所谓“原始股”；二是非法中介机构以“投资咨询机构”“产权经纪公司”“外国资本公司或投资公司驻华代表处”的名义，未经法定机关批准，向社会公众非法买卖或代理买卖未上市公司股票。

司法实践中，证券承销业务与证券经纪业务经常被混淆，实际上，两者的区别在于，证券经纪业务侧重于二级市场的投资者交易活动，承销业务则侧重于一级市场的发行销售活动。

相关案例：人民法院案例库发布的林某非法经营案中，被告人林某等人成立某资产管理公司,该公司不具备证券从业资格。2007年5月至2008年11月，林某等人向多人介绍、推销某集团原始股票，由林某立以某资产管理公司名义同客户签订《委托协议》，约定由某资产管理公司受客户委托购买某集团原始股票并进行托管。签订协议后，林某立、林某甲收取款项3400余万元。后某集团未能上市，导致投资人巨额经济损失。最终，林某等人被判定非法经营罪。法院的判决理由中，就重点提及了2006年的《国务院办公厅关于严厉打击非法发行股票和非法经营证券业务有关问题的通知》。

而据笔者观察，现实中，这类案件是多发类型，正常一家待上市的公司需要ipo，都会寻找有资质的证券公司为其进行销售，根本没有可能去寻找没有资质的公司承销，因此，司法实践中的多发案件，基本都是为非上市公司的股权买卖提供中介服务，甚至是为某些非股份股份，而是有限责任公司实施股权细分为股票后的售卖活动。这类案件的关键点，在于第一，相关公司没有承销的合法资质，须要符合非法性；将股权以股票形式出售；针对不特定对象销售。针对特定对象的股票转让或者发行，并不需要国务院证券监督管理机构的批准，属于普通的合法民事行为，比如非上市公司A公司的股东张三，占公司股权50%，其需要转让给他人，原则上只要符合《公司法》规定，即可完成，但是，如果张三将50%的股权，针对不特定对象进行发售，比如卖给不特定的客户或者消费者，此时，张三的行为，会涉嫌针对公众公开擅自发行股票，即擅自发行股票罪，该罪要求中的公开发行，即针对不特定对象发行，就是指不特定的对象，包括发行股票后股东累计不超过200人的（或者参考非法集资司法最新司法解释规定中的不特定对象150人，为公开发行。）而此时，如果A公司委托B公司为其销售相关拆分后的股权，B公司则属于擅自发行股票罪和非法经营罪的想象竞合，择一重罪处罚。

(3)证券融资融券业务

证券融资融券，指的是向客户出借资金供其买入证券或者出借证券供其卖出，并收取担保物的经营活动。简而言之，融资是指投资者借钱买股票，而融券是指投资者借股票卖出。而非法经营罪中的证券融资融券，通常情况下是指“场外配资”，由于绕过了证券公司和相关监管机构向投资者出借资金或者股票，属于为取得证券业务经营许可证经营融资融券业务，情节严重的，可以构成非法经营罪。

值得注意的是，实践中，场外配资与代客理财容易混淆，也存在配资方与融资人通过签订“代客理财”合同的方式来规避相关风险，但两者有着本质的区别。一方面，代客理财是由投资人提供资金，代理人管理资金并进行投资，而场外配资需要配资人提供资金。另一方面，在收益享有与风险的承担上，代客理财是由双方共享收益、共担风险，而场外配资中的配资方通常享有固定收益而不承担投资损益。而此种本质区别也体现在双方的实际行为中。

相关案例：人民法院案例库中尹某某等非法经营案【案号：（2021）渝05刑终225号】，被告人尹某某通过指使招募的业务员电话推销等方式，引诱客户签订《借款协议》等，为客户提供配资并代为炒股，并从中收取客户配资的利息、交易佣金、客户获利后的分成。 经统计，被告人尹某某等人共计收取客户资金2923余万元，委托交易总金额9962万元。 重庆市渝中区人民法院一审判决被告人尹某某犯非法经营罪，判处有期徒刑十二年，尹某某上诉后二审维持原判。

曾杰：广强律师事务所非法集资金融犯罪中心主任

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