收单外包服务机构的非法经营罪风险在哪里？

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作者：

曾杰律师，金融犯罪辩护律师，广东广强律师事务所高级合伙人暨非法集资案件辩护与研究中心主任（如需转载，请私信或联系作者本人获得授权）

核心提示：主营业务本身合法，但是不能逾越红线

附：本文也适合相关聚合支付平台的风险提示

收单外包服务机构通常是指那些为银行或支付机构提供特约商户推荐、受理标识张贴、特约商户维护、受理终端布放和维护、聚合支付技术服务等多种业务类型的第三方公司。他们的主要职责是协助收单机构处理支付相关的非核心业务，但不直接从事资金流转或者结算，或等同的收单核心业务。目前，外包机构遍布全国31个省（自治区、直辖市），已形成较为完整的产业生态，能较好地满足收单市场需要。

根据刑法第225条，非法经营罪包括未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或其他限制买卖的物品，或者从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。对于支付结算类，重点在于是否未经批准从事资金支付结算业务。

因此，如果是正规从事规定业务范围内收单外包服务机构，比如重点从事商户推广，设备安装和使用培训等非核心类业务的服务公司，并不会涉及支付结算类非法经营罪，因为这类公司的性质只是属于广义上的支付行业服务公司，而不是核心支付业务类公司，非核心业务不需要国家金融监管部门特许的支付许可证，而是向中国支付清算协会备案接受行业性监管。

但是，如果这类公司从事了如下业务，即“越界”开展相关支付结算业务，就可能涉嫌非法经营罪。

1.直接开展资金结算或间接参与（二清业务）

在支付流程中，收单外包服务机构不能接触核心支付业务，即便相关POS机器设备是该类机构铺设，相关资金以及支付信息，其只能起到信息传递的指路作用，不能触碰资金红线。若外包机构以自身名义归集商户资金（如通过自有账户代收代付），擅自开展清算分账，可能被认定为“实质从事支付结算”。比如消费者在商场购物支付100元，这笔钱可能需要分给商场（90元）、品牌商（8元）和平台服务方（2元）。持牌的收单机构（如银行、支付公司）负责从消费者账户扣款，并根据分账规则直接将资金划入各方的银行账户。而如果收单外包服务机构通过设立自有母账户对资金进行归集后的分配，其就属于“越俎代庖”的僭越行为。

而二清业务，则是设立总账户接受合法收单机构支付后，再进行二次的分配给旗下的商户或者相关方，此时也属于典型的接触资金后分账，即越过了红线。实际上，这也是一直以来监管的重点。比如根据《关于加强收单外包服务市场规范管理的意见》收单机构应按照与商户协议约定的结算周期进行资金结算，不得支持外包机构代特约商户向收单机构发起提现或资金结算的交易指令。

这种禁止归集的规定，是防止资金被非法占用或者被非法占有，但是即便其没有直接侵占而是按约定进行了分配，这类行为也属于非法开展支付结算业务。

司法实践中，该类业务发案量比较高，既有针对大型电商，本地化服务，直播打赏等平台的行政处罚案例，也有大量跑分平台，非法支付平台的支付结算类刑事案件。其中需要重点关注的，是针对二清类案件中，到底是对资金的清算还是信息二清，实际上两者也可以从资金流向问题上直接反映。

2.虚假交易套现

协助商户或者持卡人虚构交易、套取现金并从中获利。此处的协助，必须达到刑法中共同犯罪的标准，即需要有共同犯罪故意，比如双方存在合谋，为非法的套现业务提供技术或者其他便利。

司法实践中，比较常见的情形，和聚合支付平台涉及非法经营罪的很多案例几乎一样，比如以公司或者商户名义在三方支付平台开设虚假网上商城或者线下店铺，架设聚合支付通道，对接信用卡代还、套现类APP，从而以虚构交易的方式向信用卡持卡人支付现金并从中获取交易手续费获利。

还有一类情形，比如收单外包服务机构所推广的商户，有部分存在帮助持卡人刷卡套现的行为，收单外包服务机构，是否会因此构成非法经营罪？

司法实践中，通过虚假交易套现，相关规定来源于2019年《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款的规定“（一）使用受理终端或者网络支付接口等方法，以虚构交易、虚开价格、交易退款等非法方式向指定付款方支付货币资金的；”更早的规定，来自于《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条的规定，违反国家规定，使用POS机等方法，以虚构交易等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。这说明，帮助持卡人套现的行为本身可能构成非法经营罪。

收单外包服务机构是否因自己推广的商户套现而构成犯罪？不能一概而论此时需要考虑外包机构是否知情，是否参与其中。

重点：主观明知的推断

如果外包机构明知商户在从事套现活动，仍然为其提供安装铺设技术支持，就有可能被视为共犯。（包括直接组织相关商户开展套现活动，以赚取更多的手续费，比如外包机构通过分润比例设计通过“阶梯费率”鼓励代理商拓展套现商户；又比如外包机构向商户传授“账单美化”手法，虚构商品类别，如何帮虚假商户和交易快速通过收单机构审核等等）。

需要注意的是，收单外包服务机构是否构成犯罪需要主客观方面的统一。主观上必须明知商户套现行为，并且积极参与或放任不管；客观上提供了实际的帮助，如提供技术、设备支持。

因此，如果外包机构只是未严格审核，但没有证据证明其故意参与或知情，可能只承担行政责任，而不构成刑事责任。

收单外包服务机构有无审核义务？当然有，但是考虑到收单外包服务机构从事的主要是工作是商户的推广和铺设，而真正为商户开立账户，接入商户资金的，实际上是收单机构（银行或者各类支付机构），因此，收单机构和外包机构其实共同承担该类审核义务，根据《关于加强收单外包服务市场规范管理的意见》，“收单机构应通过监控检查等手段强化对外包机构推荐商户的风险管控，在商户拓展和存续期间应采取合规有效的方式核实商户身份信息，不得将商户资质审核、受理协议签订、收单业务交易处理、资金结算、商户资金结算账户设置与修改、风险监测、受理终端主密钥生成和管理、差错和争议处理等工作委托外包机构办理。”

因此，不仅需要核查收单外包服务机构的审核行为，还需要考察收单机构本身的审核义务，根据《银行卡收单业务管理办法》，收单机构应对商户进行实名制管理，审核商户资料的真实性、合法性。在这种审核接入过程中，收单外包机构作为服务提供方，如果未尽到审核义务，导致商户或者虚假利用POS机套现，可能会被追究责任。尤其是如果他们故意设置条件导致收单机构放松审核，甚至合谋，更可能构成犯罪。

在此种审核义务要求下，外包机构如果遭遇此类指控，从抗辩的角度而言，可以考虑重点关注日常商户的巡查记录，对交易流水异常商户风险报告和处罚案例，提交相关证照以及关注交易的隐蔽性等等。

3.其他协助情形

比如明知合作方为地下钱庄、网络赌博或者电信诈骗等平台，仍协助接入支付通道或虚构交易场景，此时可能构成相关犯罪的共同犯罪或者帮助信息网络犯罪活动罪。

曾杰：广东广强律师事务所非法集资金融犯罪中心主任

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