没有“返利”，不构成传销犯罪

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作者：

曾杰律师，金融犯罪辩护律师，广东广强律师事务所高级合伙人暨非法集资案件辩护与研究中心主任

林安琪，广强律师事务所经济犯罪辩护与研究中心核心律师

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导语：

传销犯罪构成中的返利由直接返利和间接返利组成，返利应当来源于新用户缴纳的入门费或者传销费用，部分案件中，辩护人甚至需要核实传销返利是否真实存在。

正文：

本文所说的下列观点均建立在对于数据流水的分析上，这也要求，辩护人除了拿到案卷材料外，还需要到检察院或者法院拿到诸如审计报告附件、鉴定意见附件或者检材等能够反映参与人之间返利关系的相关流水、数据（这些数据通常体量较大，无法通过网络进行阅卷，需现场拷贝）。

1.首先应当核实传销返利是否存在

一般情况下，办案机关核实返利的存在与否，在案的口供、证言或者涉传平台的宣传资通常会对传销模式会有一个清晰的描述，但不排除部分情况下，在案的流水和数据反映出返利关系并“不存在”，而相较于言辞证据和宣传资料，流水和数据更能客观反映案件的事实。

例如，在我们办理的一个虚拟货币类传销案件中，几位被告人在口供中提及存在多少的返利比例，而鉴定意见直接使用口供中的返利比例来计算了相关返利数据，一方面违反鉴定规则，另一方面鉴定机构也没有核实返利比例的真实性。我们通过核查流水数据，发现下线在充值时，流水中并未反映出上线收到了相应比例的返利，而且并非个例，在案几十个参与人没有收到相应比例的返利，也因此，返利的真实性存疑。当然，一个没有返利的“传销”案件不叫传销，而该辩护观点最终被法院认可，该案也最终改罪名为非法利用信息网络罪。

2.传销返利应当来源于新用户缴纳的“入门费”或“传销费用”

最高检41号指导案例叶经生案指出“揭示传销犯罪没有创造价值，经营模式难以持续，用后加入者的财物支付给先加入者，通过发展下线牟利骗取财物的本质特征。”

而上述指导案例也说明，认定传销犯罪，除了核实传销返利是否存在，还应当核实传销返利的来源，老用户获得的传销返利是来源于新用户缴纳的入门费或者“传销费用”（如下图），这也是传销返利的“本质要求”。

而在辩护过程中，我们需要核实以下三个方面的内容：

第一，新用户是否需要支付财物给涉案平台？这一点通常在笔录中就可以体现；

第二，新用户缴纳的费用是否是“入门费”或“传销费用”，这里，一方面，我们需要核查在案的客观证据，例如流水、数据能否反映出返利与新用户支付的财物存在对应，例如时间上的对应——新用户缴费时，老用户正好收到相应比例的返利；另一方，面我们需要核实平台是否存在合法经营的部分，例如，部分涉传平台的经营分为几大板块，在部分板块中，平台正规经营，有实体产品、也是正常市场价格，“推荐用户拿返利”只是其中一个板块，平台的目的也只是为了吸引用户注册，此种情况下，需要核实平台是否用合法经营部分的收益来支付推荐用户的返利；

第三，涉案平台是否支付给老用户返利，或者说，这里我们需要核实平台的返利形式，部分案件中，平台并不以现金或者产品的形式来给老用户返利，而是通过给予一定“优惠”的形式，例如，降低手续费、发放优惠券，此种情况下就不能说涉案平台用新用户缴纳的费用来支付给老用户。

例如，在我们办理的一个卷轴模式的虚拟货币传销案件中，平台的收益主要来源于二级市场的交易手续费，给老用户的推荐奖励是平台自己发行的虚拟币，该平台并未要求新用户缴纳虚拟币，或者向新用户购买虚拟币，来发给老用户作为返利奖励，经过核查，奖励的虚拟币是系统自动生成。因此，该涉传平台的老用户获得的返利是并非来源于新用户缴纳的入门费或者“传销费用”，该平台的“返利”也不符合传销返利的“本质要求”。

3.传销犯罪的返利应当包括“直接返利”和“间接返利”

在传销犯罪组织中，上下级之间通过返利连接，而传销的返利又可以分为“直接返利”和“间接返利”。“直接返利”是指推荐下线获得的返利；“间接返利”是指从下下线获得返利。

全国人大常委会法工委刑法室副主任黄太云在发表的《 <刑法修正案（七）> 解读》指出“由于采用复式计酬的方法，每个上线不仅可以从自己的下线缴纳的资金中提成，也从所有间接下线处滚雪球似的提成……。”

最高检公布典型案例【叶经生等组织、领导传销活动案】中（检例第41号），上线会员可通过下线获得直推奖，也可以通过下下线会员发展会员获得间推奖，奖金实行无限代计酬，返利层级最高达到了68级，因此认定层级为68层。

因此，无论是从立法观点还是最高检的实践观点来看，传销犯罪打击的是具有“直接返利”和“间接返利”这种复式计酬方式的传销组织，并非只要具有上下线关系或者上下级关系，就具有传销犯罪的“层级性”，传销犯罪的三层是指直推奖和间推奖加起来超过3层。若只存在一级的直推奖，则不构成传销犯罪。

当然，部分观点会认为，司法实践中普遍将“直接返利”所代表的组织层级作为传销层级，而不考虑“间接返利”的存在与否，对此我们在这里举个例子以供各位参考：

例如，在我们办理的一个传销案件中，侦查机关请审计机构出具相关审计报告，我们暂且不过多讨论审计报告在刑事案件中的证据合法性问题（审计报告不同于鉴定意见，并非法定刑事证据形式，严谨性和客观性均弱于鉴定意见），关于传销的层级和返利，审计机构认为，在案证据不足以证明传销层级达到3层，原因就在于推荐用户的返利只有直接返利而没有间接返利。实际上，无论是审计报告还是鉴定意见，在传销案件中具有非常重要的作用，很多情况下，办案机关都会依据该报告或意见来认定传销的人数、金额甚至是构成与否。而该案中，审计机构认为传销案件的定案需要间接返利，这也表面，传销犯罪的返利应当包括“直接返利”和“间接返利”这一观点能够在一定程度上影响案件的走向，辩护人也需要在这一辩护要点上进行争取。

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