林卫星｜谁的书都不能作为辩护依据：谈谈刑事辩护中常见的误区

有些事，司空见惯，却不见得正确。我在辩护过程中，经常看到律师拿立法机关、司法机关和学者的书来作为辩护和说理的依据。有的还专门查阅报纸期刊论文，用来论证观点。不仅律师会这样做，检察院也常会这样做，甚至有些法院在开庭当场也会在口头上用书本观点“释明争议”。

但有个问题，不知道你们有没有发现，法院的判决书、检察院的起诉书和公安机关的起诉意见书，一旦形成文字，就全没有了“书本痕迹”和“书本内容”。完全变成了全是法条衔接和事实认定的“干货”。

这是什么原因？到底是书本观点不是依据，不能进入法律文书？还是法律文书论证不够严谨？

更深一步讲，书本观点与法律间到底是个什么关系？由司法机关最高领导牵头写的或者编的书，能否代表该机关集体观点，成为辩护和审判依据？没有书本，法律有没有足够的自发生命力，在实践中独立适用？

我一直想就这个问题，谈些意见。也曾在开庭过程中，针对检察院“引用书本”的做法，专门提出不同意见。昨天看到网上又在讨论，最高法院“一把手”的书能否作为审判依据的问题。我认为，这是个澄清这方面认识的好时机。

我参与写过最高法院的书、立法机关的书，也写过学界的书，所以对这个事，应该是有发言权的。

我看每当遇到律师拿书本作观点，检察院常回应：“那是学理观点，且是一家之言，不能作为依据使用。”观点倒是正确，只是缺少论证。今天我试着给大家聊透这件事儿。

一是，“好的法律无需解释”。法律文本的表述，没有所谓的法言法语，没有任何晦涩难懂的文字，都是老百姓的日常用语。这么做，道理再简单不过：“法是立给全社会的，要全社会一体遵循，所以要人人看懂。”

衡量立法质量优劣的首要标准，就是“明确”、“不生歧义”。明确的、让老百姓看了就懂的、没有歧义性理解的法律，就是好法律；反过来，看不懂、看了有各种不同合理理解的，就不是好法律。

“法律就是定标准的。标准都模糊了，定了等于没定，当然不能算好法。”

所以，好的法律是写的很清楚的，“好的法律无需解释”。“法律想表达的意思，都在法律文本上写出来了。在法律文本之外，再另行解释法律，超越了文本，也超越了法律。”

二是，确有解释必要的，需经严格程序。说“好的法律无需解释”，很多人可能会质疑：既然无需解释，为什么还要出立法解释和司法解释？

社会生活是复杂多样的，谁都无法预料到实践中可能会发生的一切问题。学界有观点提出：成文法的一大弊端是，法一立出来，就滞后了、落伍了，跟不上社会的瞬息万变了。

实际上，法远不是等立出来才落后，法在立的过程中、在酝酿和审议的时候，就已经落后了。这不仅是成文法的问题，判例法也一样。“今天出了这样的案子，判下来形成判例；明天出现的案子，像打怪升级一样，大体相似而又略有不同。”“判例法一样也落后。”所以，不必迷信西方判例法，缺点和毛病都是一样的。

正因为实践复杂多样，而且不断向前发展变化，不断出现新情况新问题，所以立法机关可以作立法解释。最高司法机关也可以对实践争议问题，作司法解释。

从大家都懂的学理上说，只有经过严格程序的立法解释和司法解释，才算是“有权解释”。未经严格程序的，一律不是有权解释，均属“无权解释”。亦即：没有法律效力，不能作为审判和辩护依据。

三是，“无权解释，为什么还要解释？”写书对法律进行解读、释义和答疑，从本质上说，都是对法的解释。

进行这种解释，很有必要。一方面是因为，好法无需解释，仅是理论上的。即便法写的再通俗易懂，“看不懂”“看错了”“看懂了用错了”等等，仍是实践常态。另一方面是因为，法律体系越来越庞杂，法律间的衔接越来越难找。在法律体系的坐标中，找到某一条的准确适用范围，更是难上加难。

所以，需要用书本观点进行“无权解释”，为老百姓理解法律提供参考和指引。

但无论是哪个机关、也无论是谁，写成的书，都不能作为审判和辩护依据。否则，就成了“言出法随”，架空和替代了法律本身。

四是，“好的辩护无需书本。”“法条自带生命力，法条间的衔接关系是触发这种生命力彰显的命门。”律师的辩护，若要够实够硬，无需在法条外再寻找理论支撑，紧紧围绕法条即可。

“理论都在法条里。”“对法条具体表述有歧义的，在法条的对比中，找到表述的准确含义。”“对法条适用有疑问的，在法律的衔接中找到法条的内在顺位和逻辑关系。”……

所以，对专业的人来说，一切都在法条里。“另辟蹊径找书本”，刚一这么做，就已经偏离了“严格依法”的标准。

五是，举个例子说明问题。上面说了这么多，总感觉不够鲜活。我举个最常见也是最有说服力的例子：

去年有办案机关领导同志打电话问我：

“我们这里发生这么一个案子，故意伤害的案件，公安机关的伤害程度鉴定依据的是CT片。不是X光片。现在案子到了法院，律师从北京带着专家证人来了。明确提出，这个鉴定有问题。今天整整一个下午，就只谈了这一件事。”

“律师提出，根据公安部刑侦局编的《人体伤害损伤程度释义》，X光片是诊断肋骨骨折的常见和首选检查方法。你们的鉴定没有将X光片作为首选，而是绕开X光片，直接用CT片。这属于程序违法。”

我回答：“首选和常规，类似这样的表述，从来不会在法律中出现。公安部刑侦局的释义，属于学理解释，释义中的表述没有法律依据。”

“如将首选和常规作为判断鉴定程序是否违法的标准，实际上是在原有规范体系之外，增加规定了鉴定程序。刑侦局的书没有这个权力。”

类似的情况，在立法机关、司法机关和学界的书中，也是一样处理。“只是为理解法律提供了参考，不能作为审判和辩护的依据。”

所以我说：“书籍是人类进步的阶梯，但不能成为审判和辩护的依据。”