陈兴良：定罪的“四个规则”

定罪不是一个机械的活动，法律规定可能存在模糊的地方，这时就需要借助某种理论来帮助我们完成定罪。定罪必须遵循一定的基本规则，这些规则应当包括以下四点 :

一、客观判断先于主观判断

犯罪成立条件既包含客观条件，也包含主观条件，在两种犯罪构成体系下到底先作客观判断还是先作主观判断？我们认为，应当先进行客观判断才能保证定罪活动的准确进行，这一规则在三阶层体系中通过阶层的逻辑递进结构得到确定。

而在四要件的体系实践活动中，客观判断先于主观判断的规则并没有得到制度性的保障，客观判断和主观判断的顺序可以任意进行，从表面上看只是简单的顺序问题，但事实上，这种顺序问题的影响是十分巨大的。

在司法实践中，由于缺乏明确的客观判断先于主观判断的规则制约，对于很多案件都会产生错误的认识。有一个案例：以虚假身份应聘司机开走单位汽车如何定性。有人认为王某构成诈骗罪，理由是：首先，王某具有非法占有的目的且诈骗犯罪的主观故意贯穿全案始终。其次，王某在客观方面表现符合诈骗犯罪的特征。

从这样的理由我们可以看出，案例的作者先说王某主观有故意，再说其实施了诈骗行为，先作了主观判断后作客观判断，所以出现了错误。如果依照三阶层理论，本案显然应当定职务侵占罪。这种不同的关键就在于先作客观判断还是先作主观判断。在司法过程当中，这种错误十分常见。

二、形式判断先于实质判断

在一个犯罪成立之中，必然包含着形式判断和实质判断，这两种判断都是必要的，在于顺序先后上必须是形式判断先于实质判断，不能先作实质判断后作形式判断、以实质判断取代形式判断。

先进行形式判断后进行实质判断这样的一个原则，在定罪中也是要遵循的，如果不遵循这个原则会发生很多错误。

真实的案例，最高法院公报刊登的一起故意毁坏他人财物的案件，判决书当中论证了被告人行为构成故意毁坏他人财物的行为，先引用 “刑法”第十三条关于犯罪概念的认定，论证被告人的行为具有社会危害性；然后列举了“刑法"第二条关于刑法任务的认定：打击犯罪、保护公民的合法财产；然后引用"刑法"关于毁坏他人财物罪的内容。

审理这个案件的法官，是先进行了实质判断后进行了形式判断，而刑法对此罪的规定是故意毁坏财物，而不是使他人财物受到损失。法律中的明文规定实质上是一种形式判断，关于 “毁坏行为”进行分析，毁坏是一种物理性的损毁，当然是一种毁坏，功能性的丧失也是一种毁坏，但是不能把“毁坏”作扩大理解。问题是法官没有在这个问题上讨论，而是直接进行判断得出了结论。

有学者指出，在实践当中，人们习惯于先作实质判断，然后再找法律根据来对照，再进行评判，以实质判断取代形式判断的现象与做法或者先进行实质判断再寻找法律根据的现象是很普遍的。这种以实质判断先于形式判断的行为恰恰是由于过去我们强调社会危害性的影响，这种做法本身具有其不合理性。

三、类型判断先于个别判断

在大陆法系三阶层的犯罪论体系当中，构成要件该当性的判断是一种类型性的判断，而价值的判断、主观的判断则更具有个别性判断的特色。违法性判断是一种价值判断，看具备了构成要件该当的行为是否具有法益侵害性，是一种实质判断。实质判断本来是具有个别性判断的特征，但是通过设定一种阻却事由，将阻却事由予以法定化、类型化，从而使得这种违法性的判断本来是价值性、个别性的判断转化成了类型性的判断。

因此根据大陆法系三阶层的犯罪论体系在判断违法性的时候，不是正面的考查这个行为有没有法益侵害性，而是从反面看这个行为是否属于某种违法阻却事由，如果属于某种违法阻却事由就没有违法性，如果不属于任何一种违法阻却事由，那么就具有违法性。违法阻却事由是具有某种类型性特征的，比如正当防卫、紧急避险，这样通过反面的类型性判断，从而使得价值判断、实质判断变成了类型性判断。

尽管如此，在刑法当中个别性的判断还是必不可少的，比如是否具有期待可能性的判断。即在特定的状况下行为人虽然实施了违法行为，但法律能不能期待他实施合法行为，如果法律不能期待他实施合法行为，那么他实施的行为就不具有期待可能性，就不具有主观的可归责性。这种期待可能性是非常个别化的判断，根据一个特定人在一个特定的情景下他的处境和他的主、客观的要素来进行综合性的判断，具有个别性判断的特征。这种个别性的判断，在大陆法系的刑法中也发展出了一般性判断标准，比如说是否具有期待可能性的判断就有不同的标准，有客观标准和主观标准。在客观标准当中又包含社会一般人标准，也就是所谓的平均人标准，根据平均人标准来判断社会一般人处在这个特定情况下是否会实施违法行为，因而来确定在当时他是否具有期待可能性，这种一般人、平均人判断标准的提出使得个别性的判断具有了一般性判断的特点。

因此，这种类型性的判断和个别性的判断实际上是一般的条件和个别的条件有机的统一，但在两者之间类型性的判断应当是放在前面，首先要作类型性的判断，再来作个别性的判断，个别性的判断在定罪活动当中只是起到一个补充作用。如果放弃类型性的判断，完全按照个别性的标准来进行，那么定罪上的法律标准就会被践踏，就会违反罪刑法定原则。

四、事实判断先于价值判断

在定罪活动中，既存在事实判断又存在价值判断。这两种判断是不同的：事实是一个有没有的问题，而价值是一个评价问题。

在大陆法系犯罪构成理论中，构成要件该当性属于事实的范畴，包括行为事实与心理事实。而违法性是对行为事实的价值评价，有责性是对心理事实的规范评价。在这种情况下，定罪就可以分为两个逻辑层次：一是事实认定，二是价值评价。

价值评价必须严格建立在事实基础之上，因而事实判断必然先于价值判断。而在我国犯罪构成理论中，事实判断与价值判断之间是没有严格界限的，在某些情况下甚至混淆了事实问题与价值问题，从而以价值判断代替事实判断，这都会导致出入罪的后果。

【内容来源：转自《检察日报》，作者陈兴良。如若侵权，请联系删除】