邓学平｜从三个层次论述上诉人不构成假冒注册商标罪

按：一起被控假冒注册商标案，历经深圳市光明区法院原一审、深圳中院原二审和发回重审一审，当事人仍然不服上诉。我应广州律师同行邀请介入二审辩护，联手为第一被告人做了彻底的无罪辩护。实体层面，无罪辩护观点分三个层次。第一层次：涉案商标不构成商标侵权，不存在刑事犯罪的前提。具体又包括：权利人未进行商标性使用、不足以导致混淆可能。第二层次：涉案商品和注册核定的商品不属于同一种商品，不符合犯罪构成要件。第三层次：涉案行为没有侵犯我国法益，不应由我国刑法制裁。我当庭发表的很多辩护观点，直接援引自二审审判长的学术论文。现将本案两万余字的辩护意见做简化处理后分不同部分公开予以发布。

关于本案的无罪理由，本律师准备从三个层次进行详细论述。分别是：涉案商品不构成商标侵权、涉案商品和权利人注册核定的商品不属于同一种商品、涉案行为没有侵犯我国法益。

一、涉案商品不构成商标侵权

下面我将直接援引本案审判长公开发表的、前后一以贯之的稳定学术观点。认定商标侵权需要同时且先后满足两个条件：商标性使用和混淆可能性。本案中，该两个条件都不满足。

1.涉案商标没有进行“商标性使用”

所谓商标性使用是指将商业标识用于商业活动中，并对相关公众起到区分商品或服务来源的作用。由此可见，商标性使用应满足三个条件：必须将商业标识用于商业活动中、使用的目的是为了说明商品或服务的来源、通过使用能够使相关公众区分商品或服务的来源。商标性使用又包括权利人的商标性使用和侵权人的商标性使用。一件已经注册但从来没有使用过的商标，很难称为财产权意义上的商标权。

（1）权利人核定注册商标对应的商品全部出口，从未在国内销售。

（2）R公司涉案商品全部出口，从未在国内销售。

（3）国家知识产权局商标局的《撤销复审决定书》所称的“出口报关使用属于在境内使用”系从行政监管层面进行的认定，不同于《商标法》关于商标侵权中的“商标性使用”。出口报关使用并非在商业活动中使用，也并非针对消费者使用，仅仅是为了履行监管要求，不构成商标性使用。

（4）被害人诉讼代理人二审当庭所称的“权利人的商品和涉案商品均系M国公司来华采购，有在境内使用”，本质上乃是逻辑诡辩。按照这种逻辑，所有的出口皆内销。是出口还是内销，不是看采购商品的地点在哪里，而是看终端消费者究竟在哪里。

2.涉案商标不足以导致“相关公众”的混淆可能

（1）根据最高法《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》，“相关公众”是指与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者和与前述商标或者服务的营销有密切关系的其他经营者。虽然条文没有明确写明，但不言而喻的是，这里的“相关公众”是指中国的消费者和经营者。

（2）权利人的商品和被控侵权商品全部出口，中国境内没有对应的“相关公众”。

（3）涉案商品全部镭射了大麻标识并且注明了大麻油用途，不可能造成境外“相关公众”的混淆。（下图为“MKX”产品的包装盒与“GLO”产品图）

（4）本案审判长在《知识产权》杂志发表的学术论文《判定侵犯注册商标专用权的标准及考量因素》一文详细阐述了判定混淆侵犯注册商标专用权需考量的七大因素。对照该七大因素对本案进行分析，结论唯一且确定：根本不足以导致相关公众混淆。

二、涉案商品和权利人注册核定的商品不属于同一种商品

构成商标侵权是构成假冒注册商标罪的必要前提，但构成商标侵权不一定就构成假冒注册商标犯罪。理由是，类似商品上使用近似商标有可能构成商标侵权，但是假冒注册商标罪要求必须是在同一种商品上使用相同的商标。对于同一种商品，则有法定的判断方法。如果名称相同，则直接界定为同一种商品。如果名称不相同则需要进行实质性判断。具体又可以分为两步：

1.司法机关从五个要素出发逐一对两种商品进行比较，要求五个要素全部相同或全部基本相同。

功能：专为雾化大麻油设计的大麻雾化器，不能因为其也能雾化电子烟烟液，就认为两者功能相同。就如同不能说所有的衣服功能相同，所有的汽车功能相同。我们不仅要比较基本的功能或功能的相同点，更要比较独特的功能或功能的相异点。很显然，涉案雾化器和通用的电子烟雾化器功能是不能划等号的。

用途：涉案雾化器专为大麻油商量身定制，采取了开放式结构，供大麻油商自行添注大麻油。而吸烟者用口腔雾化器无论是根据《电子烟管理办法》还是电子烟国家标准都必须采取封闭式结构，不能自行添注电子烟烟液。

用途的差异还体现在油仓容量上。因为大麻的浓度较高，具有较高的致幻性或兴奋性，因此大麻雾化器的油仓容量一般不会超过2ml，涉案大麻雾化的容量包括0.5ml、0.6ml、0.8ml、1ml、2ml，其中以小于1ml的产品为主。而电子烟因其精神刺激作用较小，故容量一般较大，市面上常见的电子烟容量一般都是几十毫升。当然，出于携带方便以及时尚等因素，电子烟也有小型化趋势，但总体容量还是要远大于大麻雾化器。好比雪茄和香烟，雪茄抽一口要隔一阵子才能抽第二口，而香烟则可以连续抽吸。电子烟可以连续抽吸，而大麻则抽一口要管好一阵子。

权利人注册核定的商品种类为“吸烟者用口腔雾化器”，已经限定了其用途为雾化电子烟，跟涉案商品的用途截然不同。

不要以为企业自己标识的用途不重要。我曾经辩护过一起案件，企业在疫情最严重的时期应政府邀请生产防护口罩。经检测，符合民用防护口罩的所有指标且口罩客观上也是用于民用防护场景。但仅仅是因为企业在口罩包装上标注了“医用防护口罩”的字样且没有经过医用口罩必须有的灭菌程序，被判决构成生产、销售伪劣产品罪。雾化器绝对不是一个万能容器，介质随便装，性质都一样。涉案雾化器用途特定，材料和结构专为雾化大麻设计，不容他人随意乱用。

生产原料：根据历次庭审调查查明的事实，两者存在根本性区别。因为大麻油具有高腐蚀性，所以涉案雾化器使用了防腐蚀材料，比如陶瓷芯、不锈钢钢管、防腐蚀玻璃、防腐蚀底座等。但是烟液不具有腐蚀性，故从节省生产成本的角度，普通的电子烟雾化器一般不会使用防腐蚀材料。权利人M公司的产品之所以也使用了防腐蚀材料，是因为该公司挂羊头卖狗肉，核定注册的是吸烟者用口腔雾化器但实际生产的是大麻雾化器。

H当庭供称，R公司在S和东莞有两家工厂，分别生产大麻雾化器和电子烟雾化器。之所以增加成本也要分开生产，是因为两者的生产设备和生产原料各不相同。也许有人说，电子烟雾化器也可以使用防腐蚀材料。这种类似抬杠的说法固然无法排除，但法律讲究的是正常情况和一般人的理性思维。从经济理性的角度，没人会用小瓶劲酒和小瓶江小白的玻璃酒瓶装纯净水、矿泉水。

销售渠道：两者的销售渠道虽然都是出口，但是具体出口的对象并不完全相同，或者说存在很大差异。

消费群体：在我国商标局注册的吸烟者用口腔雾化器商标，针对的是我国境内的电子烟烟民。而涉案大麻雾化器主要针对的是M国大麻合法地区的大麻吸食者。

2.根据“相关公众一般认为”进行第二步判断。

（1）两个产品都是全部出口，我国境内没有合格的“相关公众”。

（2）涉案大麻雾化器全部都有大麻标识和大麻危险性提醒，即便境外相关公众也不会将大麻雾化器和电子烟雾化器相混淆。M公司代理人二审提交了大量展会照片，宣称这些都是电子烟展会。辩护人经过查阅和还原，证明这些展会都是知名的大麻展会。M公司代理人的说法不符合事实，极具误导性。

需要重点指出的是：五要素判断是专业判断，相关公众判断是经验判断；五要素判断是理性判断，相关公众判断是感性判断；五要素判断是标准化判断，相关公众判断是常识性判断。法律规定，不仅要做五要素判断，还要做相关公众判断。两者同时符合规定，才能将名称不同的商品界定为刑法意义上的同一种商品，体现了刑法的谦抑性。遗憾的是，G区检察院和G区法院一方面故意无视五要素中的诸多差异和不同，另一方面则直接跳过相关公众判断，导致了刑罚的滥用和一审判决的错误。

3.法院强行将两者定义为同一种商品会导致法秩序的严重混乱。

如果法院强行将大麻雾化器定义为电子烟雾化器，则H及其家属将会手持这份刑事判决书，申请将含有大麻标识和大麻警告的雾化器在国内申请商标注册和生产、销售许可。此前，有关人员曾向S的烟草专卖部门申请生产和销售许可，被烟草专卖局以“不属于电子烟”为由拒绝。国家知识产权局商标局的《答复函》亦明确答复，大麻制品、大麻吸食用具在我国不能申请注册商标。也即，行管监管部门的答复和回应会跟法院的判决互相打架。如果行政相对人提起行政诉讼，那么行政诉讼判决和刑事判决也会冲突。

三、涉案行为没有侵犯我国法益，不受我国刑法规制

尼斯分类只针对在世界范围内可以公开、合法流通的商品。大麻制品和大麻吸食用具不能根据尼斯协定和尼斯分类进行注册。在M国联邦层面，只有THC含量低于0.3%的大麻制品才可以在标识大麻成分的前提下注册商标。THC含量高于0.3%的大麻和CBD根本无法在M国联邦层面合法注册商标。当然，在部分大麻合法化的州，可以在州层面进行注册但保护范围仅限于该州。也即，M公司挂羊头卖狗肉，注册商标为吸烟者用口腔雾化器，实际生产的产品为大麻雾化器。该种行为构成了对中国商标法和M国商标法的双重违反，在大麻雾化器产品上的商标专用权不仅不受中国法律保护也不受M国法律保护。

抛开实体权利不论，涉案商品和权利人生产的商品全部都出口境外且都是出口给M国的大麻油商，不在中国境内销售，在中国境内没有消费者和与之竞争的经营者，涉案行为根本没有侵犯我国法益。全国大人法工委副主任、清华大学周光权教授在论文《法益侵害性的确定与构成要件的保护范围》中指出“任何国家刑法的任务都重在保护其本国法益。行为只有侵害从我国宪法中引申出来且为刑法所保护的重大生活利益时，才能成立犯罪。单纯侵害外国市场经济秩序、社会管理秩序等社会法益的行为，如果不会发生危及我国法益的任何危险的，通常就在我国刑法构成要件的保护范围之外”。

G区检察院和G区法院为了保护M公司在M国都不一定受到法律保护的所谓商标权利，将一众中国公民进行刑事追诉和刑事制裁，委实令人难以理解。当下的中国，司法资源极其有限，类似涉案行为根本就不应当耗费中国的司法资源进行所谓的刑事打击。S中院当下唯一的使命就是调整这个案件的航向，果断的用一个无罪判决终结这场错误的诉讼。