邓学平｜徇私舞弊不征、少征税款罪无罪辩护意见

按：C市地税局原局长系正处级领导干部。其涉嫌受贿、徇私舞弊不征、少征税款罪一案，家属委托我们在审查起诉阶段介入辩护。当时部分家属希望强硬辩护，部分家属担心得罪某委。经过综合权衡，我们制定了受贿罪认罪认罚、渎职罪无罪辩护的策略，弥合了家属的分歧，得到了家属的一致支持。该案不仅庭审效果极佳，而且判决结果良好。受贿罪认罪认罚享受到了最大的量刑利益，渎职罪虽然未能判决无罪但仅判决六个月有期徒刑，更重要的是在合并执行时仅在受贿罪量刑基础上增加一个月的刑期。该案庭审结束后，公诉人公开对我们的辩护表示感谢，称律师有理有据的辩护有利于他们今后更好的开展工作。后该县公安局副局长涉嫌职务犯罪，公诉人推荐家属委托我去辩护。该案审判长在庭后主动添加了微信，并经常就刑事司法实务问题交流观点。该案辩护词一万余字，现将其部分内容做简化处理后予以发布。

前面，辩护人已经详细论述：在案证据根本不足以证明J酒店、D和W存在偷逃税款的情形，指控被告人徇私舞弊不征、少征税款罪的前提根本不存在。抛开这个前提性事实，即便认定相关单位和人员存在偷逃税款的情形，也仍然不能证明被告人构成徇私舞弊不征、少征税款罪，本案同样无法定罪。

1.被告人不具有税收征管职责，无职可渎

徇私舞弊不征、少征税款罪的主体为特殊主体，应是税务机关中从事税收征收管理工作的国家机关工作人员。根据《关于市局领导工作分工的通知》，2003年起，被告人负责主持地税局全面工作，分管人事教育科、计划财务科，联系稽查局、X地税局。被告人作为C市地税局的一把手，不可能去直接分管某一家企业的税收征管、稽查工作。

任何企业的税收征管、稽查都有地域管辖和级别管辖。2005年之前，J大酒店归C市地税局征管分局管辖，但2005年之后因企业注册地调整为C市Y分局管辖。被告人从始至终都没有分管过征管分局和Y分局。

根据《关于调整市局党组成员工作职责分工的通知》，2010年1月25日后，被告人退二线，主持市地税局党建工作，主持党组会议；由地税局局长L主持市局全面工作。此后被告人不具有行政职务，无职可渎。

虽然有在案证据显示，C市地税局党组决定被告人在退居二线后分管J大酒店，但J大酒店此时改制已经完成，已是纯粹的民营企业，客观上已无法分管，被告人事实上也没有履行任何分管职责。很显然，这次党组会决定在法律上是无效的。在没有法律依据的情况下，C市地税局党组无权自我授权。渎职罪所要求的职权必须是法定的，而非自我授予的。

2.被告人主观上不具有徇私舞弊不征、少征税款的故意

徇私舞弊不征、少征税款罪主观上必须是直接故意，即积极追求不征、少征税款目标的实现。放任的间接故意都不能构成本罪。被告人主观上根本不知道D和W是否存在偷漏税行为，连放任的故意都没有，更别说直接的故意。

根据在案证据，D和W从未告诉过被告人其存在偷税漏税行为，税务局工作人员也从未向被告人反映过两人存在偷逃税款的情况，税务部门从未对两人进行过任何立案调查，更未作出过任何处罚决定。被告人也从未收到任何关于两人存在税务问题的举报材料。没有任何证据或线索可证明，被告人知道D和W偷逃税款。

被告人从未想过帮助两人偷逃税款。被告人供称（卷2P9）：“稽查局局长Z向我提出，要对D和W承包期的税收进行稽查，并说总是不查，省地税局稽查局会来查。我说：等省稽查局来查了再说”。被告人当庭供称，说交给省局稽查，真实意思是认为市局稽查反而不利于公正处理，因为J酒店曾经是税务局下属企业，中间存在利益冲突和身份回避的问题。被告人的真实意图恰恰是为了排除干扰、依法稽查，由省局稽查更权威，查出问题也更好处理。

3.被告人客观上没有徇私舞弊不征、少征税款的行为

起诉书指控被告人主要实施了三个行为，分别是：其一，指示B对D恢复供应发票；其二，指示B停止对D的处罚；其三，指示Z不要稽查J大酒店。但上述事实要么跟渎职无关，要么根本不存在。

其一，被告人指示B对D恢复供应发票，是正常的依法履职行为，是帮助企业解决困难的行为。D补缴税款后，停止供应发票的理由已经不复存在，恢复供应发票已成为税务机关的法定义务。该行为跟不征、少征税款是两码事、不相干。

其二，被告人从未指示B停止对D的处罚。税务行政处罚有一整套严格的程序，需要先立案、再调查。案卷中并没有对应的税务文书资料。如果C市地税局征管分局从未对D进行过立案和调查，又谈何要对D进行处罚？如果B根本就没有试图进行过处罚，被告人如何指示“停止处罚”？皮之不存毛将焉附？更何况，即便根据《税款核查情况报告》，D2005年之前根本不存在偷逃营业税的情况。

其三，被告人从未将J酒店从稽查名单上删掉，从未指示Z不准对J进行稽查。起诉书指控的上述事实只有Z一人口供，缺乏任何印证，系孤证。Z的庭前证词中存在大量猜测性话语，前后矛盾，不具真实性。辩护人庭前申请Z出庭作证，经法院通知，其无正当理由拒不到庭。特别是在案证据并未出现所谓的稽查名单。根据国家税务总局《税务稽查工作规程》，市稽查局确定稽查对象并不需要被告人审批，由稽查局局长Z直接决定。被告人称交给省局稽查直接证明了并非不准对J进行稽查。

4.被告人的行为与是否偷逃税款之间无因果联系

退一万讲，即便D和W真的存在偷逃税款的行为，也和被告人的行为没有因果关系。被告人与两人之间没有任何关于偷逃税款的共谋，没有为两人提供任何可以偷逃税款的帮助，也没有为两人逃避检查和处罚提供过任何帮助。征管分局、Y分局和稽查分管有权在任何时候进行征管和调查。

5.不存在刑法意义上的国家损失

本罪为结果犯，要求“致使国家税收遭受重大损失”。根据最高法、最高检《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释》第八条的规定，“经济损失”是指渎职犯罪或者与渎职犯罪相关联的犯罪立案时已经实际造成的财产损失，包括为挽回渎职犯罪所造成损失而支付的各种开支、费用等。根据我国《税收征收管理法》第五十二条第三款规定：“对偷税、抗税、骗税的，税务机关追征其未缴或者少缴的税款、滞纳金或者所骗取的税款，不受前款规定期限的限制”。即便认定D和W存在偷税行为，税务部门也始终拥有追征税款、滞纳金的法定权力。D和W偷逃税款后，政府最多只是存在一个被欺骗、被蒙蔽的“遭受损失”的临时状态。这个状态不足以成为定罪量刑的根据。D和W并未失踪，X酒店管理公司并未破产，如果有偷逃税款可以随时追缴。根据在案口供，D和W均表示，如果查实有漏税情形，愿意积极补缴税款。而至今税务部门并未对两人作出任何税收处理决定，起诉书所谓给国家造成235.4万元税收损失没有任何根据。

6.被告人没有徇私舞弊情形

J大酒店并非被告人独资所有，而是C市地税局全体职工平均持股，利益与每个地税局职工都同等相关。D、W等人多缴税款，财政部门反而会将其中的部分返还给J大酒店，反而对J大酒店的股东有利。被告人主观上希望D、W缴纳更多的税款，而不是相反。被告人在本案中没有任何徇私情、徇私利的情形。

综上：我们认为在案证据根本不能证明被告人构成徇私舞弊不征、少征税款罪。国务院《税收征收管理法实施细则》第八十五条明确规定：“税务机关应当建立科学的检查制度，统筹安排检查工作，严格控制对纳税人、扣缴义务人的检查次数”。由此可见，起诉书以J大酒店未被严格稽查为由认定被告人涉嫌渎职犯罪的逻辑根本就是错误的，也是违反中央精神和法律规定的。