从易制毒化学品到制毒物品看走私制毒物品罪的犯罪构成

从易制毒化学品到制毒物品的过程，是从认定行政违法至认定刑事违法的过程。易制毒化学品不能自动升级到制毒物品，在存在严重行政违法的情况下才能升级，如易制毒化学品的进出口，只有在走私行为已构成的条件下，并且符合刑法规定的补充条件的，才会构成走私制毒物品罪。

一、前言

刑法第三百五十条规定：“违反国家规定，非法生产、买卖、运输醋酸酐、乙醚、三氯甲烷或者其他用于制造毒品的原料、配剂，或者携带上述物品进出境，情节较重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处七年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。”从该条文的罪状描述来看，走私制毒物品罪是“非法生产、买卖、运输制毒物品、走私制毒物品罪”的选择罪名，其构成条件要素是：一、违反国家规定；二、非法运输或携带制毒物品进出境；三、犯罪对象是用于制造毒品的原料、配剂；四、情节较重的。该罪的责任要素是故意。本文从易制毒化学品行政管理之国家规定入手，提示易制毒化学品到制毒物品的升级、转换，并就走私制毒物品罪构成条件要素及故意责任要素予以阐述。

二、违反国家规定

刑法第九十六条规定：“本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”违反国家规定是走私制毒物品罪的前提之一，没有这一前提条件，则该罪不能成立。走私制毒物品罪的国家规定必然与海关进出口有关，列明如下：

（一）《海关法》

海关是国家的进出境监督管理机关。海关依照《海关法》和其他有关法律、行政法规，监管进出境的运输工具、货物、行李物品、邮递物品和其他物品，征收关税和其他税、费，查缉走私，并编制海关统计和办理其他海关业务。《海关法》第二十四条第一款：“进口货物的收货人、出口货物的发货人应当向海关如实申报，交验进出口许可证件和有关单证。国家限制进出口的货物，没有进出口许可证件的，不予放行，具体处理办法由国务院规定。”易制毒化学品无论是作为货物进出口，还是作为物品进出境，同样要遵守《海关法》，向海关如实申报、交验进出口许可证件。

《海关法》属于国家规定，违反《海关法》的一般体现为没有如实向海关申报并交验进出口许可证件之违反海关监管行为，严重行政违法即走私行为。

（二）《禁毒法》

《禁毒法》在《海关法》规定的基础上，特别规定了国家对易制毒化学品的进口、出口实行许可制度。《禁毒法》第二十二条规定：“国家对麻醉药品、精神药品和易制毒化学品的进口、出口实行许可制度。国务院有关部门应当按照规定的职责，对进口、出口麻醉药品、精神药品和易制毒化学品依法进行管理。禁止走私麻醉药品、精神药品和易制毒化学品。”《禁毒法》同时要求海关加强对于易制毒化学品的监管。该法第二十六条第二款规定：“海关应当依法加强对进出口岸的人员、物品、货物和运输工具的检查，防止走私毒品和易制毒化学品。”《禁毒法》第六十四条还规定：“在易制毒化学品的生产、经营、购买、运输或者进口、出口活动中，违反国家规定，致使易制毒化学品流入非法渠道，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，依照有关法律、行政法规的规定给予处罚。”

《禁毒法》是国家规定，违反《禁毒法》的体现是在易制毒化学品的进口、出口活动中，违反海关规定（其行为包括违反海关监管规定、走私行为），致使易制毒化学品流入非法渠道，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

（三）《易制毒化学品管理条例》

《易制毒化学品管理条例》是为了加强易制毒化学品的行政管理，规范易制毒化学品的生产、经营、购买、运输和进口、出口行为，防止易制毒化学品被用于制造毒品，维护经济和社会秩序而制定的行政法规。《易制毒化学品管理条例》将易制毒化学品分为三类：第一类是可以用于制毒的主要原料，第二类、第三类是可以用于制毒的化学配剂。易制毒化学品的具体分类和品种，由该条例附表列示。该条例管理的内容涉及进出口部分，《易制毒化学品管理条例》第三十条规定：“进口、出口或者过境、转运、通运易制毒化学品的，应当如实向海关申报，并提交进口或者出口许可证。海关凭许可证办理通关手续。”“进出境人员随身携带第一类中的药品类易制毒化学品药品制剂和高锰酸钾，应当以自用且数量合理为限，并接受海关监管。进出境人员不得随身携带前款规定以外的易制毒化学品。”

《易制毒化学品管理条例》是国家规定，违反该条例的体现是进口、出口或者过境、转运、通运易制毒化学品的，没有如实向海关申报、并提交进口或者出口许可证。

三、非法运输或携带制毒物品进出境：即走私进出口

在违反国家规定的内容中，已包含了“未如实向海关申报”“未交验进出口许可证件”这样的违法内容。而在违反国家规定的前提下，非法运输或携带制毒物品进出境，是走私制毒物品罪的第二个构成条件。“非法运输或携带制毒物品进出境”之所以成为走私制毒物品罪的第二个构成条件，是因为，在违反国家规定的内容中，虽然已包含了“未如实向海关申报”“未交验进出口许可证件”，但是其非法程度仍然不够，其不能反映违反《海关法》《禁毒法》的严重程度，以“致使易制毒化学品流入非法渠道”（《禁毒法》）。而能够使得“致使易制毒化学品流入非法渠道”的违法行为必然是更加严重的违法行为，即走私行为。

（一）违反海关监管规定，未如实申报易制毒化学品的行为

“未如实向海关申报”“未交验进出口许可证件”情况下，如果没有更加进一步的情节，如“以伪报、藏匿、伪装等蒙蔽手段逃避海关、边防等检查的”（引自《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理制毒物品犯罪案件适用法律若干问题的意见》（公通字[2009]33号），以下简称《制毒物品犯罪意见》），以及“是否采用伪报、伪装、藏匿或者绕行进出境等手段逃避海关、边防等检查”（引自《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理走私、非法买卖麻黄碱类复方制剂等刑事案件适用法律若干问题的意见》，以下简称《麻黄碱类复方制剂等刑事案件意见》，注明：麻黄碱被列入《易制毒化学品的分类和品种目录》第一类），海关会以违反海关监管规定予以行政处罚。海关总署以行政执法双公开形式发布行政处罚决定，显示了多份行政处罚决定，对于“未如实向海关申报”“未交验进出口许可证件”定性为申报不实之违反海关监管规定的行为，按《海关行政处罚实施条例》第15条第3项（“影响国家许可证件管理的，处货物价值5%以上30%以下罚款”）予以处罚。

（二）逃避海关监管，走私易制毒化学品的行为

然而，在“未如实向海关申报”“未交验进出口许可证件”情况下，实施了逃避海关监管规定的行为，并造成逃避国家对于易制毒化学品的进出口许可证的管理之危害结果，符合《海关法》第82条关于限制性管理类走私行为构成条件，构成走私行为。《制毒物品犯罪意见》《麻黄碱类复方制剂等刑事案件意见》中都将“伪报、伪装、藏匿或者绕行进出境等手段逃避海关、边防等检查”作为逃避海关监管之行为，也充分说明：走私易制毒化学品的行为是走私制毒物品罪的先决条件，仅有违反监管规定的行为，不足以成为走私制毒物品罪的前提条件。

司法解释的上述规定与《海关行政处罚实施条例》相协调一致。根据《海关行政处罚实施条例》对于逃避海关监管行为的规定，以下逃避海关监管的行为均是走私行为：未经国务院或者国务院授权的机关批准，从未设立海关的地点运输、携带国家禁止或者限制进出境的货物、物品或者依法应当缴纳税款的货物、物品进出境的；经过设立海关的地点，以藏匿、伪装、瞒报、伪报或者其他方式逃避海关监管，运输、携带、邮寄国家禁止或者限制进出境的货物、物品或者依法应当缴纳税款的货物、物品进出境的。

在“周某等涉非法生产、买卖、运输制毒物品、走私制毒物品罪刑事一审案件刑事判决书”中，法院认定被告人周某在被告人王某1、林某1的指使下，纠集被告人杨某、林某2、严某、王某3等人，通过网上购买粉末压片机、粉末压片机模具、电子秤、真空打包机、PP塑料中空板、强力胶水、折叠水桶等工具，将被告人王某1通过林某1、王某2提供的制毒物品麻黄碱以藏匿、夹带的方式进行包装后交由受王某1指使的被告人蔡某以寄递的方式走私出国，进行非法牟利。又在“廖某犯走私制毒物品罪一审刑事判决书”中，廖某通过伪报品名的方式，将本应属于限制出口的醋酸酐伪报为属于不限制出口的洗洁精（注：醋酸酐属于《易制毒化学品的分类和品种目录》第二类之易制毒化学品），由此逃避海关监管、逃避国家有关进出境的限制性管理措施，已构成伪报品名走私。以上两案之所以被认定构成走私制毒物品罪，就是因为行为人实施了藏匿、夹带或伪报品名等逃避海关监管之行为，造成了逃避国家限制性管理之危害后果，因而，符合《海关法》第82条关于限制性管理类走私行为的构成条件，符合走私行为这一前置条件。

（三）在走私易制毒化学品的行为情况下，才会“致使易制毒化学品流入非法渠道”

《禁毒法》第六十四条“违反国家规定，致使易制毒化学品流入非法渠道，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，依照有关法律、行政法规的规定给予处罚”是非常重要的有可能进入刑事追究范围的规定。结合《海关法》对于违反海关监管规定、走私行为的规定，《禁毒法》第六十四条成为判断走私行为并导致走私犯罪的关键节点。只有行为人在实施逃避海关监管之走私行为的情况下，易制毒化学品才可能流入非法渠道，用以制毒，成为制毒物品。

四、犯罪对象是用于制造毒品的原料、配剂

《禁毒法》第二条规定：“本法所称毒品，是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、吗啡、大麻、可卡因，以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。”而刑法350条走私制毒物品罪的对象是“醋酸酐、乙醚、三氯甲烷或者其他用于制造毒品的原料、配剂”。

制毒物品是用来生产、制造毒品的化学品原料或制剂，它不是毒品。根据《制毒物品犯罪意见》，本意见中的“制毒物品”，是指刑法第三百五十条第一款规定的醋酸酐、乙醚、三氯甲烷或者其他用于制造毒品的原料或者配剂，具体品种范围按照国家关于易制毒化学品管理的规定确定。《制毒物品犯罪意见》所提及的国家规定，主要是《易制毒化学品管理条例》。《易制毒化学品管理条例》是对易制毒化学品进行管理的行政法规，该条例所附《易制毒化学品的分类和品种目录》列明的易制毒化学品，只具有行政法之意义，并不当然成为刑法意义上的制毒物品。行政管理中的易制毒化学品要成为刑法处罚的制毒物品，必须进行行为人是否构成走私行为的评判，进而符合刑法的评价，使其成为刑法走私制毒物品罪的犯罪对象。

易制毒化学品是制造毒品的原料或者配剂，其并不必然是刑法上的制毒物品。要成为刑法上的制毒物品，并构成走私制毒物品罪，其必经走私行为的认定。只有认定为走私行为，构成走私行为，易制毒化学品才会用来制造毒品，成为制毒物品。在违反海关监管规定的情况下，行为人只是因为一时过错或过失而没有申报、没有申请办理进出口许可证，其行为不是走私行为，不可能导致易制毒化学品流入非法渠道，用以制毒。在上文所提“周某等涉非法生产、买卖、运输制毒物品、走私制毒物品罪刑事一审案件刑事判决书”“廖某犯走私制毒物品罪一审刑事判决书”两个案例中，行为人即实施了逃避海关监管的走私行为，其易制毒化学品成为刑法中的制毒物品，所以才被认定为走私犯罪。

综上，易制毒化学品要成为刑法走私制毒物品罪中的制毒物品，必须经过行为人构成走私之评价。在构成走私行为时，该易制毒化学品脱离了国家管理部门的控制，流入非法渠道，从而成为刑法上的制毒物品。

五、责任要素为故意

主观故意是责任要素，要解决是否承担责任的问题。走私制毒物品罪以主观故意为其责任要素，行为人明知自己走私制毒物品的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而具有走私制毒物品罪之主观故意，应当承担该的刑事责任，否则不用承担刑事责任。

关于明知买卖或走私的是制毒物品，《制毒物品犯罪意见》规定了在查获了易制毒化学品情况下，结合犯罪嫌疑人、被告人的供述和其他证据，经综合审查判断，可以认定其“明知”是制毒物品而走私或者非法买卖（但有证据证明确属被蒙骗的除外）的七种情形，其中涉及进出口环节的有：改变产品形状、包装或者使用虚假标签、商标等产品标志的；以藏匿、夹带或者其他隐蔽方式运输、携带易制毒化学品逃避检查的；抗拒检查或者在检查时丢弃货物逃跑的；以伪报、藏匿、伪装等蒙蔽手段逃避海关、边防等检查的；选择不设海关或者边防检查站的路段绕行出入境的。这一主观故意的认定与上文提到的走私制毒物品罪以走私行为为前提，且行为人实施了逃避海关监管行为的内容，是一致的。

六、结束语

司法实践中，有的司法机关将进出口易制毒化学品中违反海关监管规定的行为甚至申领进出口许可证过程中的一些非正常操作认定为走私制毒物品罪，是明显夸大了行为人的法律责任，混淆了行政责任与刑事责任之界线，没有遵守犯罪构成是成立犯罪的唯一条件之刑法原则，影响了司法公信力。探求事物本质，回到行政犯之本义，回归刑法罪刑法定及犯罪构成，才能真正认识、体会、领略制毒物品罪之真义。

本文作者：上海兰迪（深圳）律师事务所主任 海关与财税团队创始人 孙国东律师