刑诉法修改之八|庭审实质化：证人出庭与二审开庭的双突破

这个系列写到第八篇，讲一讲庭审实质化。这是"以审判为中心"诉讼制度改革的核心命题，也是刑诉法历次修改中推进最艰难、成效最有限、期待最迫切的领域。前七篇讲了刑诉法"切香肠式前进"的历史逻辑，讲了认罪认罚从宽的病灶，讲了强制措施的精准化方向，讲了律师权利的全方位保障，讲了同步录音录像的制度跨越。庭审实质化恰好是这些改革的"集大成者"——证人出庭需要律师的有效申请，二审开庭需要上诉权的刚性保障，上诉不加刑的完善需要抗诉权的合理边界。

2025年8月，由中国人民大学诉讼制度与司法改革研究中心主办的"刑事诉讼法第四次修改的若干重大问题"学术研讨会在雄安新区举行。陈卫东教授在会上提出，庭审实质化不能仅靠理念倡导，必须依靠具体的技术性规则来推进。这一判断的深层含义是：庭审实质化不是一句口号，而是需要证人出庭的条件、二审开庭的标准、上诉不加刑的边界——来一点一点地撬动。

本文结合学界讨论、实务困境和立法前瞻，梳理庭审实质化的三个关键改革方向。

一、证人出庭制度：删除"法院认为有必要"这一"制度挡箭牌"

证人不出庭，是中国刑事审判的"老大难"问题。大量的刑事案件，证人证言以书面笔录的形式出现在法庭上，控辩双方无法对证人进行交叉询问，法官无法观察证人的表情、语气、反应，事实认定沦为"书面审"。有学者指出，证人出庭难除去证人保护不足、无法联系证人等司法操作因素，绝大多数控辩双方申请证人出庭的案件，法院均以"无必要"为由直接拒绝证人出庭。

问题的根源在立法。现行《刑事诉讼法》第192条第1款规定："公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响，人民法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证。"

这三个条件——"有异议""有重大影响""法院认为有必要"——构成了所谓的"证人出庭三要件"。通说认为，三要件中"法院认为有必要出庭作证"为决定性要件，司法实践据此以"无必要"为由限制证人出庭。然而根据立法原意，证人出庭"三要件"处于平行、独立地位，不得以"有必要"为决定要件而忽略了对前两个要件的判断。这意味着"法院认为有必要"在实践中已被异化为法院拒绝证人出庭的"制度挡箭牌"。

这一制度设计的演变值得关注。2011年《刑事诉讼法修正案（草案）》对该款的表述是："证人证言对案件定罪量刑有重大影响，并且公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人有异议的，或者人民法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证。"按照草案设计，证人出庭存在两种启动模式：当事人申请和法院依职权。但最终通过的修正案删除了"或者"一词，使"法院认为有必要"与"有异议""有重大影响"并列，成为必须同时满足的三项条件。

刑诉法第四次修改的关键，是删除"人民法院认为证人有必要出庭作证"这一裁量性条件。学界的主流建议是：只要辩护方对证人证言有异议且该证言对定罪量刑有重大影响，证人应当出庭作证，法院无正当理由不得拒绝。中国政法大学张保生教授即明确建议删除第192条第1款中的"人民法院认为证人有必要出庭作证的"表述。有学者建议以"三步检验法"重新构建证人出庭审查内容：第一，"控辩双方有异议"；第二，"证人证言对定罪量刑有重大影响"——由申请方承担初步证明，法院履行"无重大影响"说理义务；第三，法院认为"无必要"出庭仅限于明显重复、合理预断以及证人基于特殊原因无法出庭三种情形。

当然，完全取消法官判断权限并不现实。关键在于明确"重大影响"的认定标准——一般包括：证明犯罪构成要件事实的证人、证明量刑情节的证人、证明证据合法性的侦查人员等。这些标准可以通过司法解释进一步细化，但立法层面必须先删除"法院认为有必要"这一"制度挡箭牌"。

与此同时，鉴定人出庭的问题同样突出。现行法规定，鉴定人无正当理由不出庭作证的，鉴定意见不得作为定案的根据。但这一规定在实务中执行不力——鉴定人往往以"工作繁忙""身体不适"为由拒绝出庭，法院也很少采取强制措施。刑诉法修改应当强化鉴定人出庭的强制性：无正当理由不出庭的，法院可以强制其到庭；拒不到庭的，不仅鉴定意见排除，还应对鉴定人处以罚款、拘留等司法处罚。唯有让鉴定人感受到"不出庭有代价"，才能解决长期以来"鉴定意见书面化、鉴定人隐身化"的弊端。

二、二审开庭：从"列举应当"到"原则开庭"

二审不开庭审理，是中国刑事司法的"顽疾"。

现行《刑事诉讼法》第234条规定了四种应当开庭审理的情形：（一）被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件；（二）被告人被判处死刑的上诉案件；（三）人民检察院抗诉的案件；（四）其他应当开庭审理的案件。

但这一规定的漏洞很明显。第一种情形"对事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑"——"可能影响"的裁量权在法院，实务中法院往往以"不影响"为由决定不开庭；第四种情形"其他应当开庭审理的案件"——兜底条款几乎从未被激活。结果是，大量二审案件以"不开庭审理"的方式结案：法官阅卷、讯问被告人、听取辩护人意见，然后直接作出裁定。被告人连在法庭上陈述的机会都没有，辩护人的质证、辩论权更是无从谈起。

樊崇义教授系统梳理了二审程序的演进逻辑，指出1979年立法受时代司法条件制约，形成"书面审理为主、开庭为例外"的原生制度缺陷；2012年修法虽法定四类应当开庭案件，但法条采用"列举应当开庭"的立法模式，预留了限缩解释的空间，导致实务中普遍限缩解释"事实异议影响定罪量刑"，大量本应开庭案件转为书面阅卷审理，二审开庭率持续偏低，庭审流于形式。

学界的修法建议直指立法模式缺陷。樊崇义教授明确提出，应当倒置二审开庭立法模式——将"列举应当开庭"修改为"以开庭审理为原则，不开庭审理法定列举为例外"，从立法技术上杜绝实务规避。法条明确仅两种情形可书面不开庭：一是全案事实清楚、证据无争议，控辩双方共同书面申请不开庭；二是适用速裁程序的认罪认罚轻罪案件，无事实与量刑异议。除此之外所有二审案件一律开庭，从源头上破解开庭难、书面审理泛滥难题，倒逼二审庭审实质化落地。

这一建议切中了二审制度的根本问题。在"列举应当"模式下，法院总有理由将案件解释为"不属于应当开庭的情形"；在"原则开庭"模式下，法院必须为不开庭提供明确的法律依据。立法技术的转变，本质上是举证责任的倒置——不是申请方证明"应当开庭"，而是法院证明"不应当开庭"。

需要明确的是，"倒置二审开庭立法模式"目前属于学界修法建议，官方草案尚未确定是否采纳该方案。但立法方向已经清晰：二审开庭不能继续依赖模糊标准，必须建立更加刚性、更加明确、便于操作的规则体系。

三、上诉不加刑原则：填补"为被告人利益抗诉"的漏洞

上诉不加刑是保障被告人上诉权的基石。现行《刑事诉讼法》第237条规定："第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。"但第2款同时规定："人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制。"

这一规定的漏洞，在2020年"余金平案"中暴露无遗。案情是：余金平交通肇事案，检察机关在一审时建议"判三缓四"，一审法院判二年实刑；被告人上诉请求适用缓刑，检察机关抗诉请求"判三缓四"（即为被告人利益抗诉）；二审法院竟改判三年六个月——比一审、比检察建议都重。

这一判决引发广泛争议。清华大学法学院张建伟教授认为，从实质角度看，检察机关的抗诉与被告人的上诉内容具有同质性，二审法院应当遵循"上诉不加刑原则"，不得任意加重刑罚。全国人大法工委编写的《刑事诉讼法释解与适用》也明确指出："人民检察院认为第一审判决确有错误，处刑过重而提出抗诉的，第二审人民法院经过审理也不应当加重被告人的刑罚。"

但另一种观点认为，我国检察机关的抗诉不是单纯的原告当事人上诉，而是具有法律监督性质，其制度效果在于引发二审对原审裁判进行全面审查与纠错，故不应受上诉不加刑的限制。这一形式解释路径在余金平案二审判决中被采信——只要有检察院抗诉，无论抗诉方向如何，二审都不受上诉不加刑约束。

问题的根源在于：现行法没有区分"为被告人利益的抗诉"和"不利于被告人的抗诉"。刑诉法第四次修改应当填补这一漏洞：明确检察院为被告人利益抗诉的，二审不得加重刑罚。具体方案可以是：在现行第237条第2款中增加但书——"人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制；但人民检察院为被告人利益抗诉的，第二审人民法院不得加重被告人的刑罚。"

这一修改的正当性在于：上诉不加刑原则的本质是"禁止不利益变更"。当检察机关与被告人站在同一立场、共同请求从轻处罚时，二审法院没有理由、也没有权力作出对被告人更不利的判决。樊崇义教授在梳理二审程序改革时也指出，"上诉不加刑与抗诉边界模糊"是当前实务痛点：检察机关为纠正一审畸重裁判、维护被告人权益提起有利抗诉时，能否适用上诉不加刑无明文规定，典型案例引发裁判尺度分裂。

四、结语：庭审实质化是刑诉法现代化的"最后一公里"

庭审实质化是"以审判为中心"诉讼制度改革的"最后一公里"。前七篇讲的所有改革——强制措施的精准适用、律师权利的实质保障、同步录音录像的全覆盖、认罪认罚的自愿性审查——最终都要在庭审中接受检验。如果庭审仍然是"走过场"，如果证人仍然不出庭、二审仍然不开庭、上诉仍然可能被加刑，那么审前程序的所有改革都将失去意义。

2025年，最高检首次部署开展全国检察机关刑事案件出庭支持公诉评议活动，历时半年，共评议案件222件，带动各省自行评议7700余件，270余名各级人大代表、政协委员受邀参加。最高检重大犯罪检察厅厅长张建忠表示这是"检察机关践行'以审判为中心'刑事诉讼制度改革的必然要求"。这从另一个侧面表明，庭审实质化改革正在从立法层面延伸到执行层面。

刑诉法从1979年的164条走到今天的308条，庭审制度每一次修改都是"切香肠"——1996年改革庭审方式、引入抗辩制因素切了一片，2012年强化证人保护、建立强制出庭制度切了一片，2018年配合认罪认罚从宽调整庭审程序切了一片。现在要做的，是在第四次修改中继续切下去：让证人真正"站出来"，让二审真正"开起来"，让上诉权真正"不怕起来"。

陈卫东教授提出的"技术主义路径"，本质上是一种现实主义策略——不空谈理念，而是通过具体的技术规则，一点一点地撬动制度惯性。证人出庭的条件、二审开庭的标准、上诉不加刑的边界，这些看似琐碎的技术细节，恰恰是庭审实质化的"杠杆支点"。

刑诉法的生命力在于"改"，庭审实质化的生命力在于"落地"。改，永远比不改强。

（本文是"刑诉法修改"系列第八篇。前七篇《刑事诉讼法的生命力在于"改"：从"无法"到"有法"，从"粗疏"到"精细"》《刑诉法修改争议：进步抽象，退步具体——一个持续十多年的老话题》《刑诉法修改：进步与退步的辩证法——为何"越改越好"与"越改越坏"可以同时成立》《认罪认罚从宽：制度已落地生根，缺陷只能靠修法来补》《强制措施：从"构罪即捕"走向精准适用》《律师权利：全方位强化保障体系》《同步录音录像：从"可以"到"应当"的制度跨越》，见"李蒙不蒙你"微信公众号。）