林卫星｜桂林段律师诈骗案启示：企业防范经济犯罪的围栏设在哪？

对于什么样的情况构成犯罪，又有哪些情况属于民事欺诈或者行政违法，也就是罪与非罪的判断标准问题，是涉及方方面面的大问题。对办案机关来说，这是把案子办好还是办坏的试金石。对律师来说，拿实拿稳这个标准，展露的不仅是自己的专业素养和能力，更是进行有效辩护的基石。对群众特别是对企业家来说，这就更重要了：自己的行为有没有刑事风险，既关系到做“当前事”的底气，更涉及对“明天事”的预期。

也正是由于罪与非罪区分这个问题的重大，所以各个法系、各个国家和地区，在学术上都有专门的犯罪论体系。也就是我们常挂在嘴边的德日“三阶层”和源自前苏联的“四要件”。如果放到社会上，放到群众视角里，甚至可以说放到实践中，无论是三阶层还是四要件，都没有什么实践作用。“群众听不懂，社会不关心，实务中用不上”，这“三个不”是对理论上、学术上犯罪论体系的总体评价。简单的说，理论上的犯罪论体系，只是学界的自娱自乐而已。

一个行为到底是民事欺诈、行政违法，还是刑事犯罪，办案机关是怎么判断的？群众是怎么感知的？社会是怎么认识的？律师又该如何去评判和辩护？怎么样才能形成各界对这个判断标准的共识？这才是涉及根本的大问题。法是标准，是全社会的标准，而且是共通的、一致的标准。“东家说长，西家说短”，“你有你的标准，我有我的标准”，连基础性的共识都不存在，还能奢谈什么对话、沟通、辩护呢？

前段时间，桂林律协原刑委会主任段律师，因涉嫌诈骗被判十一年有期徒刑。网上舆论哗然，说什么的都有，有的鸣冤叫屈，有的说律师贪婪，还有的说国资委报复。这种嘈杂本身，就证明了统一法律认识，特别是形成对犯罪判断标准的共识，是多么重要。

我一般不写具体案件，自己办的，涉及当事人隐私，不会写。“谁也不愿意告诉别人，自己曾经犯过事。”别人炒作的，也一般不写。“事非亲历，里面有多少事，有什么利益勾连，有什么盘根错节的因素，无法判断。”

但，如果浮在表面的客观证据，足以作出判断或者说明问题，那是可以就已有证据和情况普法的。

桂林段律师涉嫌的诈骗案，有争议也相对复杂些，用这个案子来说明实务中的犯罪判断标准，对引导形成共识，是有帮助的。所以，我想借此来谈谈，实务中到底是怎么判断犯罪的，群众特别是企业家怎么形成明确认识以规避风险。

段律师诈骗案的案情是这样的：桂林一家国企卖车给另一个人，尾款144万元未付。后购车人因涉嫌其他犯罪失踪潜逃。十多年后，段律师发现被执行人改名易姓潜逃新疆，而且生意还做的挺大。这个人在新疆去世了。死后留下巨额财产，足够执行前述欠款。而且还绰绰有余。所以，他代理桂林国企恢复执行，风险约定“回款给国企30万，剩余的归段律师所有。”十多年过去，144万欠款，连本带利共计约600多万。法院认定，段律师“在明知执行成功可能性非常大的情况下，仍向代理企业隐瞒真相，导致企业产生错误认识，从而将案涉债权转让给他，并签订了风险代理协议”，由此构成诈骗犯罪。

对于诈骗这种最常见的经济犯罪，有的说，得是“无中生有”“纯粹欺骗”“没有提供货物或者服务”的，才构成犯罪。有的说，只要隐瞒真相、虚构事实，就符合刑法规定，即可构成犯罪。用前一种说法，犯罪圈划的太小，可乘之机太大。用后一种说法，又把犯罪圈划的太大。“商业行为都有隐瞒或者欺骗因素，关键看程度！也就是：黑白之间存在“灰色地带”，灰色地带并非刑法不管，而是这个“灰”已经足以和“黑”相提并论，那就是犯罪。如果这个“灰”还不能用“黑”来形容，那就不是犯罪。

办案机关和律师，都是人，都得用群众观点评判案件。判断一个行为是否构成犯罪，第一个标准是群众情感。“这个是不是做的太过了”，“观感如此不好，放哪儿都说不过去”。段律师代理执行案件，当事人拿30万，他自己拿591万，这种观感肯定不好，这种做法也确实太过分。这是将他纳入犯罪打击范围的第一步。

要对应学术观点的话，这种“群众情感”和“观感”应称之为社会危害性。

判断是否构成犯罪的第二个标准是核心行为。凡事删繁就简，才能看清实质和真相。犯罪手段再多样，犯罪过程再复杂，核心行为也只有一个。就像刑法法条中写的：“骗取他人财物的，判多少年”；“故意杀人的，判多少年”；“利用职务便利，侵占公司财物的，判多少年”。法条上的核心行为都只有一个；你判断是否构成犯罪不以法条为标准，又以什么为标准呢？

第二个层次的判断标准，如果换作专业术语，应该叫“核心行为法条符合说”。

段律师的案子中，是否构成诈骗的核心行为也只有一个，那就是“法院是怎么将执行款直接打给段律师，而不是委托企业的”，“在这个过程中，段律师到底给委托企业提供了多少虚假信息和情况”。按理说，执行款该直接打给委托企业，即便是律师可以代为领取，法院和律师也应当如实向企业核实和如实说明进展。

在这个案子中，法院不向企业核实，律师不向企业如实说明案款金额和流向，这都掺杂了欺骗因素。而且如此巨大的利益，如此复杂的执行程序中，委托企业能一直不知情，这当中的欺骗因素就显得很重。如果再考虑到，向委托人提供真实信息和情况，是律师工作的最基本要求；在涉及利益的问题上，更是如此；委托企业事后找茬在所难免。“换作是你，你会怎么办？”“我的钱，执行回来600多万，而他只给我30万！”“他还通过各种掩盖程序节点，隐瞒查扣在案财产的实际情况，骗我！”

“这是犯罪！”

只是十多年过去了，有些证据不好搜集，有些记忆已经模糊，在判处的刑期上，该留些余地。