日本专栏丨中国企业出海日本：日本专利法上的“实施行为”——与中国专利法第十一条的比较，以及实务中容易被忽视的风险点

Part.01 引 言
在日本的专利侵权诉讼中，权利人的请求要获得支持，原则上不仅需要被诉侵权产品或者方法落入专利权的保护范围，还需要被诉侵权人“作为业务”实施了日本《专利法》第二条第三款各项所规定的实施行为（第一百零一条的间接侵权为例外）。何种行为构成“实施”，与权利要求一道划定着专利权效力所及的范围。
行文之前，先就用语作两点说明。其一，日本《专利法》上的“生产”相当于我国《专利法》上的“制造”；日本法上的“转让等的许诺”（原文为“譲渡等の申出”）与我国的“许诺销售”相对应，但其外延还包括许诺出租，本文统一使用“许诺销售”，涉及日本法特有范围时另行说明。其二，日本法上的“作为业务”与我国的“为生产经营目的”功能相近，但并非同一概念，日本法并不以营利为要件。
中国《专利法》第十一条同样采取列举实施行为的立法结构。两国均采列举主义，这一点是共通的；但所列举的行为内容并不相同。对于出海日本的企业而言，若沿用国内的经验行事，这一差异容易成为看不见的风险点。本文以实施行为概念为切入点，梳理中日两国的差异，并由此归纳实务中的注意事项。
Part.02 条文对照
日本《专利法》第二条第三款将发明分为三类，分别规定其实施行为。第一，对于产品（包括程序等）发明，是指该产品的生产、使用、转让等（指转让及出租；该产品为程序等时，还包括通过电信线路提供，即通过网络提供）、出口或者进口，以及许诺销售（包括为转让等而进行的展示）。第二，对于方法发明，是指使用该方法的行为。第三，对于生产产品的方法发明，除使用该方法外，还包括对依照该方法所生产的产品实施与产品发明相同的行为，即使用、转让等、出口、进口以及许诺销售。
中国《专利法》第十一条第一款就发明和实用新型规定，不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。同条第二款就外观设计规定，不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品（其中并不包含“使用”）。
两相对照可知，日本法的生产与我国的制造、使用与使用、转让与销售、许诺销售与许诺销售、进口与进口，分别相互对应。另一方面，日本法有而我国未予列举者，为出口、出租，以及程序等的“通过电信线路提供”。此外，日本法上虽非实施行为本身、但被视为侵权的行为中，还有“为转让等或者出口之目的而持有”（第一百零一条第三项、第六项）。以下按实务影响的大小依次展开。
Part.03 出口——在日本是实施行为本身，在我国是边境措施
日本于2006年（平成十八年）修法时，出于在海关对假冒品、盗版品的出口和过境实施机动查处的考虑，在专利法等法律的“实施”内容中新增了“出口”，同时在产业财产权“视为侵权的行为”中新增了“以出口为目的的持有”（2007年1月1日施行）。因此，将在日本境内制造的产品出口至第三国的行为，即便在日本境内一件未售，其本身即构成对日本专利权的侵害。
相比之下，我国《专利法》第十一条并未列举出口。在（2020）最高法知民终318号案中，被诉侵权产品在我国境内制造、仅通过境外电商平台销售；法院在认定制造行为与销售行为构成侵权的基础上，认为由于专利法没有单独列明出口行为，原告主张的出口行为应涵盖在销售行为的范围内一并予以规制。换言之，出口并非作为独立的实施行为，而是以被销售行为吸收的方式得到处理。即便业务完全面向境外市场，只要在我国境内设有制造或者发货环节，仍难以免于我国专利法的追究。
不过，这并不意味着我国对出口放任不管。在专利法之外，另有行政法规层面的边境措施。《中华人民共和国知识产权海关保护条例》（2003年国务院令第395号，2010年、2018年两次修订）将专利权纳入该条例的保护对象（第二条），规定国家禁止侵犯知识产权的货物进出口（第三条），并课以出口货物发货人或者其代理人如实向海关申报与进出口货物有关的知识产权状况、提交有关证明文件的义务（第五条）。海关可以扣留侵权嫌疑货物（第十五条、第十六条），经调查认定侵犯知识产权的，由海关予以没收（第二十七条）。
但该边境措施对专利权设有特有的限度。该条例第十九条规定，涉嫌侵犯专利权货物的收货人或者发货人认为其进出口货物未侵犯专利权的，可以在向海关提供货物等值的担保金后，请求海关放行其货物；第二十四条第三项相应规定，有此请求时海关应当放行被扣留的货物。对商标权和著作权并无同样规定。这是以海关难以判断专利侵权与否为前提，预先为专利权留出的一个出口。
日本亦有类似机制，不应忽视。日本《关税法》第六十九条之二将侵害专利权等的物品列为禁止出口的货物，权利人可以提出出口中止申请；同法第六十九条之二十规定了通关解放制度，即对已受理进口中止申请的专利权、实用新型权、外观设计权等所涉货物启动认定程序后，进口人可以在提供充分担保的条件下请求海关停止认定程序。就边境措施而言，中日两国的机制毋宁说是接近的。
两国真正的差异不在边境，而在民事责任层面。在日本，出口本身即为实施行为，因此可以在民事诉讼中直接基于出口行为请求停止侵害与赔偿损失，赔偿额与出口数量相对应。在我国，出口不是实施行为，权利人只能通过认定境内的制造或者销售来构成责任。
出口的停止侵害并非纸面上的类型，而是现实的判项。后文将提及的日本知识产权高等法院2022年2月9日判决（令和2年（ネ）第10059号）〔含雌马酚提取物〕，其主文即命令被上诉人不得“生产、转让、出租、许诺转让或者许诺出租，或者出口”涉案产品及原料。
出海日本的企业应注意两点。其一，若以日本作为制造基地或者组装基地、将成品发往第三国，则即便在日本没有销售，侵权亦告成立。“我们在日本市场并不销售，因此与日本专利无关”这一理解，在日本行不通。其二，我国的出口规制属于行政性的边境措施，而日本的出口规制则是民事责任本身。货物能否在海关被拦下，与是否会被判令赔偿损失，是两个不同层面的问题，不可用同一框架思考。
Part.04 持有——在日本被视为侵权
日本《专利法》第一百零一条第三项规定，就产品发明而言，为业务上的转让等或者出口之目的而持有该产品的行为，视为侵权；同条第六项规定，就生产产品的方法发明而言，为业务上的转让等或者出口之目的而持有依照该方法所生产的产品的行为，视为侵权。两者均系2006年修法时增设。所谓持有，是指人对物存在事实上的支配，并不以实际握于手中的物理性持有为必要。而我国《专利法》第十一条并未列举与持有相当的行为。
从行政执法的角度看亦然。我国《专利法》第六十九条第一款规定，负责专利执法的部门查处涉嫌假冒专利行为时，有权询问当事人、实施现场检查、查阅复制有关资料、检查有关产品，并可以查封或者扣押有证据证明是假冒专利的产品。但同条第二款规定，管理专利工作的部门应请求处理专利侵权纠纷时，只能采取前款第（一）项、第（二）项、第（四）项所列措施，查封、扣押并不在其列。就通常的专利侵权而言，行政机关并无查封境内仓库库存的权限。
出海日本的企业应注意的是，仅仅在日本境内的仓库、物流中心、电商平台的履约仓库等处存放库存这一事实本身，即可能成为停止侵害请求及销毁请求的对象。“尚且一件未售”这一事实，至少在持有这一点上并不构成抗辩。为参加展会而将产品运入日本境内加以保管的行为，只要能够认定具有转让等或者出口的目的，亦属同样。
Part.05 许诺销售——最容易被忽视的实施行为
许诺销售，作为与TRIPS协定第二十八条所称许诺销售相对应的制度，由1994年（平成六年）修法增列为日本法上的实施行为。它虽属转让的前阶段行为，但因其夺取专利权人将来的需求，故被确立为独立于转让的实施行为。正因如此，作为许诺对象的被诉侵权产品，并不需要在许诺时现实存在——订单式生产的产品即为适例。
以产品目录进行招徕、散发宣传册，均属于许诺销售。开设载有产品信息、联系方式及咨询表单的网站，亦可能构成该行为。日本知识产权高等法院2010年9月15日判决（平成22年（ネ）第10001号）〔电机〕，是在对在日本没有主要事务所的韩国法人提起的诉讼中就国际管辖发生争议的案件。该判决认定：被上诉人开设了英文网站，将被诉侵权产品之一作为产品予以登载，在销售咨询的对象地中列有日本，并登载了作为销售总部的东京都港区的地址、电话及传真号码；在日文网站上亦设有该产品的介绍页面，点选“采购咨询”栏目即可生成销售咨询表单。在此基础上，该判决认为，存在将上述网站的开设本身解释为被上诉人所为的许诺销售行为的余地，并据此认定许诺的发出行为或者其被接收这一结果发生于日本境内，撤销了驳回起诉的原判决，将案件发回大阪地方法院。
更须注意的是，作出许诺之人与实施转让之人，并不需要是同一主体。日本东京地方法院2020年9月24日判决（平成28年（ワ）第25436号）〔L—谷氨酸〕认为，就境外关联公司销售的部分而言，虽然转让本身并非在日本境内进行，但考虑到被告与该关联公司同属一个企业集团、该关联公司销售部分的订单曾向被告提交并经由被告转送该关联公司、双方之间订有由该关联公司向被告支付其销售额一定比例的佣金合同、被告在日本境内实施了产品样品配送和不良品回收、被告的会计处理中列支了该关联公司销售部分的相关费用等情节，应认定被告在日本境内与该关联公司共同开展了营业活动，从而认定存在被告所为的许诺销售。
该判决就此阐述了两项一般规则。其一，鉴于许诺销售被规定为独立于转让的实施行为，即便作出许诺的行为并非由作为转让人的卖方实施，只要存在诸如该行为系与该卖方具有一定关系之人所为等情节，即可将该许诺行为解释为许诺销售。其二，对于经由日本境内的营业活动而销售给日本买方、并将进口至日本境内的商品而言，仅因其向买方的交付发生在日本境外还是境内之别，即对该营业活动是否构成日本法上的许诺销售得出不同结论，并不妥当。换言之，即便交付系在装船时于境外完成，日本境内的营业活动本身仍会被作为实施行为加以捕捉。
该判决判令停止转让、进口、许诺销售被诉侵权产品并予以销毁，同时判令赔偿损失九亿九千万日元。
在我国方面，最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十八条规定，专利法所称许诺销售，是指以做广告、在商店橱窗中陈列或者在展销会上展出等方式作出销售商品的意思表示。至于其地域范围，（2016）粤民终487号案系无人机制造企业之间的纠纷；在涉案网站系在美国注册的全英文网站、涉案电商平台为美国平台、参展行为发生在美国的事实关系下，法院认定作出销售商品的意思表示之地通常应为美国而非中国境内，并维持了一审关于现有证据不足以证明在中国境内实施许诺销售行为的认定。仅在面向境外的网站上登载商品，难以作为我国专利法上的许诺销售加以规制。
不过，就这一项目而言，与其着眼于实体法射程的差异，不如着眼于救济路径的差异。我国设有专门针对展会的部门规章，即《展会知识产权保护办法》（2006年商务部、国家工商总局、国家版权局、国家知识产权局令第1号）。该办法规定，展会时间在三天以上、展会管理部门认为有必要的，展会主办方应当在展会期间设立知识产权投诉机构，设立投诉机构的，展会举办地知识产权行政管理部门应当派员进驻并依法处理侵权案件（第六条）；投诉机构有权接受投诉并暂停涉嫌侵权展品在展会期间展出（第七条第一项），并应当在收到符合规定的投诉材料后二十四小时内移交有关行政管理部门（第十一条）。在此基础上，第二十五条第一款规定，对涉嫌侵犯发明或者实用新型专利权的处理请求，地方知识产权局认定侵权成立的，应当依据专利法第十一条第一款关于禁止许诺销售行为的规定作出处理决定，责令被请求人从展会上撤出侵权展品、销毁介绍侵权展品的宣传材料、更换介绍侵权项目的展板；第三十一条并规定，参展方连续两次以上侵权行为成立的，展会主办方应禁止其参加下一届展会。
在电子商务领域，我国另有《电子商务法》第四十一条至第四十五条的规定，要求电子商务平台经营者建立知识产权保护规则，规定权利人通知后平台应当及时采取删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等必要措施，未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与平台内经营者承担连带责任。专利权同样属于其适用对象。
而在日本，既不存在针对展会的此类行政程序，也不存在针对专利权的法定通知删除程序。权利人只能通过行为保全（临时禁令）或者本案诉讼寻求救济。反过来说，在日本，参展或者网页展示一旦被指侵权，不会像在我国那样以展会期间的行政处理告终，而是直接进入诉讼这一沉重的程序。
出海日本的企业应注意三点。其一，开设日文网站、设置面向日本的咨询窗口，本身即构成风险。其二，参加在日本举办的展会，即便未现场销售实物，亦可能构成许诺销售，且其后果并非展会期间的行政处理，而是以行为保全和赔偿损失请求的形式显现。其三，也是最重要的一点：即便日本子公司并非买卖合同的当事人、实际销售主体为中国法人或者第三国法人，只要日本子公司实际承担了营业活动、且集团内部存在对价回流，日本子公司自身即可能作为许诺销售的主体承担责任。试图通过集团内部的职能分工来规避日本专利的架构设计，在上述裁判例面前难以奏效。
Part.06 程序的提供与境外服务器——日本最高法院2025年3月3日判决
日本于2002年（平成十四年）修法时，明确规定程序等属于产品发明，并将其“通过电信线路提供”纳入转让等之中。我国《专利法》第十一条则未设与之对应的“提供”类型。
在此基础上，2025年3月3日，日本最高法院第二小法庭就跨境互联网服务作出了两件判决。其中令和5年（受）第2028号案的争点是：自位于美国的服务器向日本境内的终端发送文件、从而构建包含服务器与终端在内的系统的行为，是否构成专利法第二条第三款第一项所称“生产”。最高法院一方面确认，日本专利权的效力仅在日本领域内得到承认；另一方面指出，将构建系统的行为以及由此构建的系统作整体观察，若可评价为该行为实质上属于日本领域内的“生产”，则并无妨碍认定日本专利权的效力及于该行为的理由。在具体适用上，该判决指出：上述系统的构建，使得各发明的效果理所当然地在位于日本的终端上得以发挥；就该效果的发挥而言，服务器所在地位于日本领域之外并无特别意义；亦未发现可认定其不会对专利权人产生经济影响的情节。据此认定，上诉人实质上是在日本领域内生产了该系统。同日就另一案件，即以程序的“通过电信线路提供”为争点的案件，最高法院亦以相同框架作出了判断。
我国在这一局面上所采取的对应，不在实施行为一侧，而在保护客体即权利要求撰写一侧。国家知识产权局于2017年修改《专利审查指南》，认可计算机可读存储介质作为保护主题；2023年修改的《专利审查指南》（2024年1月20日施行）第二部分第九章第5.2节进一步明确允许将计算机程序产品本身作为权利要求的主题名称。该局的解读将修改理由说明为：随着互联网技术的发展，越来越多的计算机软件已不再依托光盘、磁盘等有形存储介质，而是通过互联网以信号的形式进行传输、分发和下载。这是把网络分发从权利要求主题一侧重新把握为产品，再以制造、销售这些既有的实施行为加以捕捉的构造。
出海日本的企业应注意两点。其一，即便将服务器设置在我国或者第三国，只要面向日本用户提供服务，未必就能免于侵害日本专利权。对于面向日本市场的应用程序、SaaS及云服务，不应依赖“服务器在境外”这一架构来规避风险，而应当进行日本专利的自由实施调查。其二，在日本，实施行为的定义本身即包含“提供”，因此无论对方的权利以何种主题取得，提供行为都可能被捕捉，并不像在我国那样取决于权利人是否取得了存储介质或者计算机程序产品的权利要求。此外，就境外服务器所涉地域性问题，未能检索到我国相应的条例或者规章。
Part.07 生产产品的方法发明与举证责任
依日本《专利法》第二条第三款第三项，就生产产品的方法发明而言，专利权的效力及于对依照该方法所生产的产品的使用、转让等、出口、进口以及许诺销售。然而，由原告举证证明被告以何种方法进行制造，通常十分困难。以此种举证困难为前提，并为对生产出新颖产品者给予特别保护，该法第一百零四条规定：就生产产品的方法发明取得专利的，如该产品在专利申请前在日本境内并非为公众所知的产品，则与该产品相同的产品，推定系以该方法生产。
此处的关键在于对“为公众所知的产品”的解释。日本知识产权高等法院2022年2月9日判决（令和2年（ネ）第10059号）〔含雌马酚提取物〕认为，某产品要构成第一百零四条所称“为公众所知”的产品，须在基准时点存在至少可使本领域技术人员获得制造该产品之线索的程度的已知事实；在此基础上认定，接触涉案公知文献的本领域技术人员并不能由此获得制造涉案产品的线索，遂适用第一百零四条的推定，撤销原判决并认定构成侵权。也就是说，即便该产品本身已存在于市场并为人所知，只要未达到可获得其制造方法线索的程度，推定仍可能发挥作用。
该判决对于被诉侵权人披露自身制造方法后的处理，亦显示了日本审判实务的态度。被上诉人主张，其制造方法的技术方案在当事人之间已无争议，故第一百零四条的推定不应适用；但该判决并未将其作为推定是否适用的问题，而是作为推定能否被推翻的问题处理，逐一审查被上诉人的方法是否不同于涉案专利方法，最终认定其落入保护范围。可见，仅仅披露自身的制造方法，并不足以使证明责任回归专利权人一方。
我国的对应规定是《专利法》第六十六条第一款，即专利侵权纠纷涉及新产品制造方法的发明专利的，制造同样产品的单位或者个人应当提供其产品制造方法不同于专利方法的证明。关于何为新产品，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十七条规定，产品或者制造产品的技术方案在专利申请日以前为国内外公众所知的，应当认定该产品不属于新产品。此外，关于“依照该专利方法直接获得的产品”的范围，该解释第十三条规定，使用专利方法获得的原始产品属之，对该原始产品进一步加工、处理而获得后续产品的行为，亦属于“使用依照该专利方法直接获得的产品”；而《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十条则规定，对上述后续产品再行加工、处理的，不属于该情形，从而以两个层级清晰地划定了向下游延伸的边界。
出海日本的企业应注意两点。其一，我国以“新产品”这一要件明确限缩了举证责任转换的适用范围；而在日本，即便产品本身已为公众所知，只要未达到可获得其制造方法线索的程度，推定仍可能发挥作用。“制造方法属于商业秘密，权利人无从举证”这一前提，在日本难以成立。其二，欲推翻该推定，势必需要披露自身的生产方法，从而面临披露商业秘密的压力。日本学说上亦有见解认为，被诉侵权人一旦披露自身的生产方法，推定的适用即被否定，该方法是否落入专利方法的保护范围，其证明责任应回归原则由专利权人承担；但如前所述，审判实务的做法与此不同，披露之后仍作为推定能否被推翻的问题处理。因此，对于可能因方法专利而被诉的制造工序，均应事先设计披露的范围，并准备包括运用保密令等制度在内的诉讼策略。
Part.08 生产概念的射程——组装与再造
在日本，所谓生产，是指作出满足权利要求全部技术特征的产品的行为；因此不限于在工厂制造产品的情形，将零部件组合成完成品的行为亦属于生产。日本最高法院2007年11月8日判决（平成18年（受）第826号，民集61卷8号2989页）〔液体收纳容器〕，即墨盒案指出，因权利用尽而使权利行使受到限制的对象，仅限于专利权人等所转让的专利产品本身；对所转让的专利产品进行加工或者更换部件，并因此可以认定新制造出与该专利产品不具有同一性的专利产品时，专利权人即可就该专利产品行使专利权。
关于是否构成新的制造，该判决指出应综合考虑该专利产品的属性、专利发明的内容、加工及部件更换的样态以及交易实际情况等；其中，属性方面的考虑对象为产品的功能、结构及材质、用途、耐用期间、使用样态，加工及部件更换样态方面的考虑对象为加工时该专利产品的状态、加工的内容及程度、被更换部件的耐用期间、该部件在专利产品中的技术功能及经济价值。该判决并明确，对于日本专利权人等在境外转让的专利产品，适用同一标准。
在具体适用上，该判决所重视的是：被诉侵权人再利用了使用过的墨盒本体，对已处于欠缺专利发明本质部分所对应技术特征状态的产品，使其重新满足该技术特征，从而重新实现了发明的实质价值、使其作用效果重新得以发挥。
在我国，国家知识产权局专利管理司2016年公布的《专利侵权行为认定指南（征求意见稿）》指出，将来自于同一或者不同途径的零部件组装成专利产品，属于制造专利产品的行为；同时指出，为使专利产品发挥正常功能而进行的必要维修不构成侵权，但在专利产品使用寿命终结、丧失其本来功能后，在报废的专利产品基础上再行加工、恢复其原有功能的行为则被称作“再造”，构成侵权。当然，该文件系征求意见稿，其本身并非法源。
出海日本的企业应注意的是再制造品、翻新品及耗材再填充等业务。我国的框架以“使用寿命终结”这一时点为基准；而日本的基准则是“是否新制造出不具有同一性的专利产品”这一综合考量，并不以时点为准。对于因使用而已欠缺专利发明本质部分所对应技术特征的产品，若施以使其重新满足该技术特征的加工，则即便产品寿命尚未终结，亦可能构成生产。此外，对于在我国合法购得的日本专利权人的产品，加工后进口至日本的情形，同样适用上述标准。

Part.09 善意销售者与使用者的处遇——日本不存在合法来源抗辩
我国《专利法》第七十七条规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。不过，依《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十五条，即便在此情形下，权利人请求停止上述使用、许诺销售、销售行为的主张，人民法院仍应予支持；但被诉侵权产品的使用者举证证明其已支付该产品的合理对价的除外。
日本《专利法》并未设置与之相当的规定。毋宁说，该法第一百零三条规定，侵害他人专利权或者专用实施权者，推定其对该侵害行为存在过失。
出海日本的企业应注意的是，日本的销售代理商、贸易商、电商平台店铺乃至最终用户，即便能够证明其系通过正规交易渠道采购，亦无法免除停止侵害责任，更无法免除赔偿损失责任。对于向日本供货的企业而言，这一点会以交易相对方提出补偿请求的形式反弹回来。日本的经销合同、代理合同通常设有知识产权补偿条款，其措辞与责任上限的设计，实为风险管理的关键所在。
Part.10 刑事责任——在日本，侵权本身即构成犯罪
最后指出一项与实施行为概念直接相关、却一直未被充分传达的差异，即刑事责任。
我国《刑法》第二百一十六条规定，假冒他人专利，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。此处所称假冒专利，是指《专利法实施细则》所定义的专利标识不当标注等行为，并非对专利侵权本身的处罚规定。换言之，在我国，侵犯专利权本身并不构成犯罪。
而日本《专利法》第一百九十六条规定，侵害专利权或者专用实施权者（依第一百零一条视为侵权行为者除外），处十年以下拘禁刑（相当于我国刑法上的有期徒刑）或者一千万日元以下罚金，或者并处。该幅度系2006年修法时由原来的五年以下惩役、五百万日元以下罚金提高而来；其后日本修改刑法，废止惩役与禁锢、创设拘禁刑（2025年6月1日施行）。此外，第二百零一条第一款第一项规定的两罚规定，对法人可处三亿日元以下罚金。
应注意之处十分明确：在日本，本文所述的各项实施行为，即生产、使用、转让等、出口、进口、许诺销售，无论哪一项，一旦实施，都可能不仅产生民事责任，还引发刑事责任问题。把我国假冒专利罪的感觉直接带到日本，是危险的。
Part.11 结语
上述差异并非何者制度更为优越的问题。毋宁说，两国是在同一杆天平的不同位置上放置砝码。我国将实施行为限定为五种类型，并通过合法来源抗辩保护流通环节的善意人，从而清晰地划定了权利行使的范围，同时以知识产权海关保护条例、展会知识产权保护办法、电子商务法等行政性手段实现迅速的制止；日本则将出口、出租、通过电信线路提供、许诺销售乃至持有等周边行为一并纳入民事规制，另一方面通过专利权无效的抗辩（第一百零四条之三）和权利用尽法理加以调节。一方长于行政，一方长于民事与刑事，两者都是在以不同的手段，谋求权利人保护与交易安全之间的平衡。
出海日本开展业务时，至少应确认以下各点。第一，是否存在自日本向第三国的出口，或者在日本境内的组装、中转。第二，是否在日本境内的仓库、物流据点存放库存。第三，是否开设了日文网站、是否参加在日本举办的展会。第四，日本子公司虽非买卖合同当事人，是否实际承担了营业活动。第五，面向日本用户的服务，是否依赖“服务器在境外”的架构来规避风险。第六，就方法专利而言，是否已准备好证明自身制造方法不构成侵权的方案，以及相应的商业秘密管理方针。第七，是否掌握日本经销合同中补偿条款的具体内容。
实施行为既是请求原因的最后一项要素，同时也是通过事先设计最能够有效规避侵权的要素。除制作权利要求对照表之外，绘制一张“谁在何地做了什么”的行为地图，才是在日本预防纠纷的起点。
来源：IPRdaily中文网（iprdaily.cn）
作者：时井 真（TOKII Shin） 杉村萬国特許法律事務所