是不是只要有返利就一定构成传销犯罪？

作者：

曾杰律师，金融犯罪辩护律师，广东广强律师事务所高级合伙人暨非法集资案件辩护与研究中心主任

（本文仅作法律学术研究之用，请勿作为任何咨询建议或者辩护参考，以及任何商业模式参考）

最近律所非法集资辩护中心几位同事业务讨论，提及一个话题，如果是无门槛无入门费，是否能构成传销犯罪？

张三团队开发了一款量化交易辅助插件（领域不限，可能是虚拟币或者其他交易品种），该插件的功能即帮助投资者实现高频自动化的交易，从而实现盈利。该插件在推广上，有两个特点，第一，该插件使用是免费使用，使用的投资者获利后，与项目方将利润七三分成，平台获得三成利润，投资者获得七成利润，如果投资者没有赚钱，则不分成，继续免费使用。

第二，任何人可以推荐他人使用该产品，不需要自己购买。第三，被推荐者投资后，推荐者可以获得返利，返利的来源，从插件平台获得的三成中分享。第四，推荐的返利层级，可以延伸至五层。

运营一段时间后，该平台的使用者，从组织层级上来看，已经远远超过了3层，人数也超过了千人，此时，插件开发者张三是否构成组织领导传销活动罪？

关于此问题，律所同事们各有观点，但是基本一致认为，假若发生在实际案例中，张三行为的定性可能会存在争议。关键在于缺乏传销犯罪所必须的几个要素，入门费和返利来源和返利依据问题。该三项要素的缺乏，导致本文案例中的传销模式，更类似于团队计酬式行政违法式传销，而非犯罪型的组织领导传销活动罪。

从入门费角度而言：

要认定犯罪型传销，入门费就是一个必须要审查并予以证明的条件。

何为传销案件的“入门费”？

根据最高检公布的指导案例第41号叶经生案，“……缴纳保证金和消费款才能获得推荐佣金和返利的资格，本质系入门费。”可见，入门费实质上就是获得发展下线和返利的资格费用。最高检41号指导案例还指出，“检察机关办理组织、领导传销活动犯罪案件，要紧扣传销活动骗取财物的本质特征和构成要件，收集、审查、运用证据。特别要注意针对传销网站的经营特征与其他合法经营网站的区别，重点收集涉及入门费、设层级、拉人头等传销基本特征的证据及企业资金投入、人员组成、资金来源去向、网站功能等方面的证据，揭示传销犯罪没有创造价值，经营模式难以持续，用后加入者的财物支付给先加入者，通过发展下线牟利骗取财物的本质特征。”

而在本文张三的案例中，他开发的插件，是否有收取入门费的问题？并没有。第一，入门费就是获得发展下线和返利的资格费用，而插件的推荐者，不需要缴纳任何费用，就可以直接推荐他人使用，推荐成功后，即可以获得返利。第二，该插件本身就是免费。用户使用还是正常的某些外汇/虚拟币/期货交易平台交易，该插件只是一款交易辅助类插件（或者某个智能合约），用户投资的金额不会被插件干涉或者控制。

返利来源？

组织领导传销活动罪的另一个关键要素，即返利来源是来自于投资者缴纳的入门费或者被骗取的财物。而在张三的案例中，本身不存在入门费问题，何来返利来源来自于入门费之说。而且投资者本身是免费使用该插件，也无法提供返利来源。张三案例中给予推荐的返利，来自于插件平台和投资者之间的七三分成。插件获得三成，是作为先期免费提供量化交易服务后获得的投资者奖励或者支付的费用，属于平台赚取的正常利润，并非平台骗取的财产。

因此，从返利来源来看，张三的插件也不符合组织、领导传销活动罪的犯罪构成。

返利依据？

传销活动中的返利依据，也是决定其是否属于犯罪还是违法型传销的关键。所谓返利依据，即推荐者凭何返利？

如果是依据推荐者发展/推荐的下线人头数量，比如每推荐一个，给 100 元奖励，则属于无争议的传销犯罪构成要素；

但是，张三案件中，返利的依据，是其推荐的下线人员的投资金额后的利润分成，下线人员亏损则不分成。

因此，在总结这些特点后，可以看出，并非只要有组织层级超过三层，人数超过30 人，有返利模式，就一定构成组织领导传销活动罪，如果无法确定其他关键的要素，比如入门费，返利来源和返利依据问题，则可能构成团队计酬式传销。

最后，坐着提醒，本文仅仅是一次法律研讨的理论总结，不能作为商业行为参考，也不能轻视传销（不管是行政违法还是刑事犯罪）的社会危害，国内司法发展水平不一，请勿以身试法。

注：根据刑法及相关文件规定，组织、领导传销活动罪的定义为：组织、领导以推销商品或提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，而且并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，实施引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动的行为。

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