“教人炒股”，非法经营罪？

作者：曾杰律师，金融犯罪辩护律师，广东广强律师事务所高级合伙人暨非法集资案件辩护与研究中心主任

导语

荐股服务，即“证券投资咨询业务”，要构成非法经营罪，“是否有偿”、“是否对象具有不特定性”，都是案件定性的关键。

正文

2024年九月广东韶关公布的两起案例，当地警方连续侦破两起非法荐股票类非法经营案，经警方核查，涉案当事人丘某、邝某、邝某某等人为牟取非法利益，采取互联网引流方式，同时运营多个拥有数十万粉丝关注的平台账号，从多个资讯平台搬运财经新闻和股票点评，再发布至其掌控的平台账号，吸引全国各地证券投资者关注。随后通过一对一私聊或建群聊天方式，向投资者提供荐股服务，收取高额的服务费用。丘某、邝某、邝某某等人非法荐股获利均达到数十万元，涉嫌非法经营罪。

该案中，相关当事人通过互联网等公开方式宣传引流，提供有偿的荐股服务，司法实践中，所谓的荐股服务，实际上就是“ 非法从事证券投资咨询业务” 。

一、非法经营罪中的“证券投资咨询业务”是什么？

根据《证券法》和《证券、期货投资咨询管理暂行办法》，证券投资咨询业务”是指从事证券投资咨询业务的机构及其投资咨询人员以各类形式为证券投资人或者客户提供证券投资分析和预测或者建议等直接或者间接 有偿咨询服务 的活动，开展“证券投资咨询业务”必须取得国务院级别证券管理机构的批准。

构成非法经营行为的“有偿咨询”模式，有以下几种：

（一）接受投资人或者客户委托，提供证券、期货投资咨询服务；

（二）举办有关证券、期货投资咨询的讲座、报告会、分析会等；

（三）在报刊上发表证券、期货投资咨询的文章、评论、报告，以及通过电台、电视台等公众传播媒体提供证券、期货投资咨询服务；

（四）通过电话、传真、电脑网络等电信设备系统，提供证券、期货投资咨询服务；

（五）证券监督管理部门认定的其他形式。

当然，要达到追诉标准， 犯罪数额或者违法所得数额上有一定的要求 ，即“数额在一百万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；”——《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》

比如张三是某软件开发公司的实控人，销售炒股软件，通过招揽不特定客户，然后通过各类方式提供证券投资咨询服务，收取服务费，投资数额在一百万元以上，或者张三收取的服务费在十万元以上，此时，就会涉嫌非法经营罪。

有观点认为：证券投资咨询业务，不构成非法经营罪。

在证券业务类非法经营罪中，证券业务所涵盖的范围，目前实践中多是采用广义的定义，即认为刑事犯罪的认定范围，可以直接参考《证券法》等行政类法规划定的范围，即认为所有未经许可从事《证券法》所规定的（前文所总结）业务范畴，都属于非法经营罪。

但是，也一直有观点认为，在证券业务类非法经营罪中， 除核心业务（经纪，承销，融资融券）以外，证券投资咨询/与证券交易、证券投资活动有关的财务顾问等非核心的外延业务并不具有专属性，其他非证券公司经过许可后也能从事该类业务，说明该类业务并没有垄断性保护的必要，因此从事无许可非核心业务不构成非法经营罪。（详见劳东燕《政治与法律》2024年第7期《非法经营罪中证券业务的限定与出罪》）

本文将基于实践中采用较多的广义的定义，来分析“证券投资咨询业务”的罪与非罪。

二、“证券投资咨询业务”在非法经营罪中定性的关键

1.无偿的经验分享不能称之为非法经营行为

在非法经营罪案件的判定中， “有偿与否”是案件定性的关键 ，实践中，通过各类微信群，qq群等等形式进行相关行情的交流，投资经验分享等等，如果不是有偿的服务，则不能定义为提供投资咨询服务。

那么，收费的群组，是否属于有偿的咨询服务？

而对于一些专注于群友分享经验的交流群，群主会设置收费模式，比如加群需要缴纳入群费，但是群组内，收费者并未提供相关的咨询服务，只是群友们各自分享投资观点和经验，此时也不能认定为一种有偿投资咨询服务 。因为咨询的本身基本模式，是“问-答”，即向专业认识针对某些问题寻求意见，而个人的经验分享依然是两种不同的行为。

但是如果是收费的群主，针对缴费入群人员提的问题进行专门的或者统一的答问，不管是私下的还是公开的群内回答， 如果是专门的与收费直接相关的答问，即可以认定为一种投资咨询服务。 另外，同咨询者约定，前期咨询免费，后续如果获利，则从获利中分成的事后收费模式，也会被认定为一种有偿咨询服务。

2.是否针对不特定对象，也是定性的关键

在这类非法经营案中，是否属于经营行为，是案件定性的关键，而经营行为具有两大特征，第一是以营利为目的，第二则是针对不特定对象。（比如2019年公布的《关于办理非法放贷刑事案件适用法律若干问题的意见》，对于发放高利贷类非法经营罪，就明确了针对不特定向和以营利为目的两大标准）。

而不特定对象的定义，可以参照非法集资类案件中的诸多权威专家研究结论，根据最高法苗有水法官在《两方面准确把握非法集资犯罪中的“不特定对象”》的结论，“ 不特定对象”有三性，即人员的延散性、不可控性和波及范围的广泛性。

最高法法官刘为波法官在《《最高法关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的理解与适用》中，也指出“ 社会性特征包含两个层面的内容。一是指向对象的广泛性；二是指向对象的不特定性。 ”

该两位权威专家的定义，我认为在非法经营罪的认定中也完全适用，落实到实践中，证券投资咨询业务的对象， 比如张三仅仅为其几个亲友提供收费的投资咨询服务，亲友在其中，并不属于不特定对象，而是特定的关系人群，此时不应该认定为有偿的非法经营证券咨询业务，仅仅属于违反证券类法规的行政违法行为。 而如果张三是针对不特定的人群，比如通过口口相传，或者网络宣传等方式，接纳随机的，广泛的客户群体，提供有偿的咨询服务，则可以定性为非法经营罪中的提供证券投资咨询服务。

曾杰：广强律师事务所非法集资金融犯罪中心主任

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