邓学平辩护词精选｜实物没有到案，单凭口供能否认定特定对象犯？

按：刑法上有些罪名对犯罪对象有明确限定。比如枪支、农用地、危险物质、易燃易爆设备、珍贵濒危野生动物等。这类被法律限定、作为特定犯罪构成要件的对象，在刑法理论上常被称为“构成要件之物”。从构成要件角度：强调其作为“构成要件要素”的地位；从犯罪对象角度：强调其是犯罪行为直接指向的标的；从规范限定角度：体现法律对对象范围的特别限定。这些概念共同指向一个核心：只有符合法律特别限定的物才能构成该罪。在此背景下，如果实物没有到案，单凭口供无法锁定犯罪对象要件，依法不能认定犯罪。本人辩护的一起危害珍贵濒危野生动物案和一起非法买卖枪支案，均因实物未到案而做了无罪辩护。前案未能辩护成功，但后案辩护成功，凸显了司法实务标准的不统一。尽管如此，辩护律师应当穷尽努力的为当事人争取最好结果。

本案存在三个层次、三个意义上的“熊掌”：口口相传意义的“熊掌”→生物学意义上的“熊掌”→法律意义上的熊掌，三个层次逐一递近，法律意义上的熊掌需要专业鉴定予以证明。

一、第一个层次的“熊掌”：涉案证人或被告人口供中的“熊掌”，不具有真实性

A说我买“熊掌”了，B说我烹饪“熊掌”了，C说我吃“熊掌”了。这个层次的“熊掌”存在于这些人的认知中，而这些认知可能存在偏差和错误。我举三个方面的例子：

1.非法取证导致的非法证据

比如说被告人供述，以抓他儿子威胁他；拿不承担责任引诱他：“讲了没事，没实物定不了罪，讲了就过关”；拿不懂法律欺骗他：“40只以内，20万以下不构罪”……这些供述都是非法取证的恶果，不具有合法性、真实性。

2.利益冲突导致的立场先行

比如Z一口咬定被告人购买了“熊掌”，并且吃了“熊掌”，但Z并非目击证人，而仅仅是依靠传闻的“知情者”。更重要的问题是，Z恰恰是这个案件的举报人，其和被告人因投资纠纷已经形同水火，跟被告人存在重大利益冲突。其证词的客观性和准确性都有极大疑问。

3.主观臆测导致的模糊认知

不管自己认不认识熊掌，不管自己见没见过熊掌，就直接以确定性语气称那便是熊掌。比如C当庭称“我猜那可能是吧”，但其侦查笔录把“我猜、可能”都去掉了，记录成了“那就是熊掌”。D称自己吃了熊掌，理由是其看过电视上的熊掌，形状跟自己吃的一样。看起来D提供了依据，但这种依据本质上仍是一种猜测。

第一个层面、第一个意义上的“熊掌”都是不真实、不可靠的。

二、第二个层次的“熊掌”是生物学意义上的“熊掌”，属于客观事实，需要借助实物由生物学家进行专业判断

如何确定生物学意义上的“熊掌”？必须要借助实物。如果没有实物，让生物学家仅根据一些人员的口供去做判断，相信没有生物学家敢下专业结论。否则就是亵渎他的专业。

三、第三个层次的“熊掌”是法律意义上的熊掌，属于法律事实，需要依靠专业的司法鉴定机构进行鉴定确认

法律意义上的熊掌必须建立在生物学意义上的“熊掌”之上。法律意义上的“熊掌”必须经过法定的程序，用法定的证据去证明。

这三个层次的熊掌，标准越来越严格，范围越来越狭窄。只有存在第二层次生物学意义上的“熊掌”才能进入第三层次法律意义上的熊掌。

为了把这个事情说的简单明了，我设想了三个人物（买过“熊掌”的当事人、专门研究熊掌的生物学教授、资深法官）在两个场景（有“熊掌”实物、无“熊掌”实物）下的不同对话：

1.情景一（有“熊掌” 实物）

当事人：“我购买了熊掌。”

生物学家：“你口说无凭。你得把熊掌拿来给我看”

（当事人拿出“熊掌“。生物学家通过形态学分析和基因测序，对“熊掌”进行了仔细观察和鉴别）

生物学家：“这确实是熊掌。”

资深法官：“你是什么人？竟然能下结论这是真熊掌？”

生物学家：“我是生物学博士，专门研究熊掌的。”

资深法官：“你有鉴定熊掌的资质吗？”

生物学家：“这个资质我没有，但我发表过研究论文。”

资深法官：“即便你是生物学博士，你的话也只是参考。”

生物学家：“可熊掌就摆在你面前，法律不是要追求真相吗？”

资深法官：“法律是要追求真相，但法律上的真相必须要有特定标准的证据支持。”

生物学家：“您眼前的熊掌不就是证据吗？”

资深法官：“我眼前只是一个掌。是你们说它是熊掌。但你们都没有司法鉴定资质，都是一家之言。我说的证据，要符合法律的规定，达到法律的标准。还是要做司法鉴定！”

2.情景二（无“熊掌” 实物）

当事人A：“我买过熊掌。”

生物学家：“我不能听你说的，你要把熊掌拿给我看看，我不看我怎么能信你说的呢？”

当事人：“熊掌没有了，但是不要紧，我还有同伴，他也能证明我买过熊掌。”

证人1：“A买过熊掌。”

生物学家：“你有实物吗？”

证人1：“没有，但我看过。更重要的是，我还有同伴，他也能证明A买过熊掌。”

证人2：“A买过熊掌。”

生物学家：“你有实物吗？”

证人2：“没有，但我认识熊掌。而且我还有同伴，他也能证明A买过熊掌。”

证人n+1：“A问张三买的熊掌。我和张三都可以证明。”

生物学家：“你有实物吗？”

证人n+1：“没有。”

生物学家：“你有照片或视频吗？”

证人n+1：“也没有。”

生物学家：“那没有用。你们说了不算。我不能相信你们说的。”

证人n+1：“可我们不止一个人。我们好几个人都能证明那是熊掌。”

生物学家：“那你们也得给我实物啊。如果没有实物，起码也得有照片或视频啊！否则，我根本无从分辨。哪怕一万个人说它是熊掌，又有什么价值呢？”

证人n+1：“我们好几个人都看过电视。感觉那个熊掌跟电视上差不多。”

生物学家：“感觉差不多，不能证明你们专业，恰恰证明你们不专业。世界上根本没有两个相同的熊掌。拿只猪蹄或牛掌，你们也会说跟熊掌差不多！”

证人n+1：“我拔过毛，很难拔……”

生物学家：“你们别说了。我不想跟你们浪费时间。你们说的这些，都不能让我确信那是真的熊掌。科学是严谨的，我只相信依靠科学方法得出的结论。”

（法官看这么多人都言之凿凿地称A买过熊掌，就坐不住了，出场）

资深法官：“没有实物、没有照片、没有鉴定，生物学博士能不能告诉我，它到底是不是熊掌？”

生物学家：“我不能告诉你。我的职业要求我，在没有看到实物或者至少是照片、视频的情况下，我不能告诉你它是真熊掌。”

资深法官：“生物学博士都不能说它是熊掌，我作为法官就更不能这么说了。”

这就是本案的本质，我们现在连第二个层次都进入不了，我们就直接跳跃式的进入第三个层次。这就是为什么《刑事诉讼法》第一百四十六条规定：“为了查明案情，需要解决案件中某些专门性问题的时候，应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定。”本案中，第一层次口口相传的“熊掌”根本不能跃升为第三层次法律意义上的熊掌。

四、对“熊掌”没有进行司法鉴定，公安机关无权鉴定，更无权自行认定

本案没有聘请第三方机构进行专业鉴定，而是由公安机关自己认定。这样的办案方式危害极大，缺乏最基本的公信。

法条明确规定专业的问题需要专业的机构专业的人员进行鉴定，基于两大理由：

其一，专业的问题需要专业人员判断，而法官、检察官、警察并不具备这样的专业知识。虽然本案侦查归公安管辖，但公安机关缺乏生物学知识，并不具备对“熊掌”进行认定的专业能力。

其二，国家从法治建设层面，设计了必要的权力制衡。我们想象一下，办案人员自己去解决专业问题，可能导致的严重后果。侦办故意伤害案件，公安机关自己认定伤残等级；办理贩毒案件，公安机关自己认定毒品性质和数量；办理收购熊掌的案件，由抓人的公安人员自己认定熊掌。这样的办案模式，即便上帝也无法有效辩护。

本案中，我们的办案人员是否有点过于勤勉尽责，以至于把鉴定机构的活都给干了。可问题是，在法律上，过于勤勉尽责，把不该自己干的事干了，把自己没权干的事干了，那叫滥用职权，轻则违法，重则犯罪。同时，办案人员是否过于专业自信了？法律上，过于自信也会出大事的，在一定条件下过于自信也是要承担法律责任的。对于公权力而言，法无授权即禁止，刑事司法更当谨慎谦抑。